因此,从法律表面的字义看,似乎对于
刑法236条所禁止的犯罪很容易确定一个人是否犯罪,但是关键是这一条给出了一个前提,犯罪的对象是不满十四岁的幼女,这使得
刑法在实践中遇到了最大的困难,本来对于一般的犯罪主体能否成为犯罪的要件,就有很大困惑,这下可好,犯罪对象也更加扑朔迷离,之所以这样认为是因为这一条
刑法所保护的客体是社会的弱势群体,具有相对性,而且在主观意愿和心理成熟度上都有很大社会一致的认同性,两者合功一处,共同构成了司法实践的困难。在这一点上,朱苏力教授从学术角度提出了这样法律规定是“客观归罪”的说法,而且从国外的司法实践角度加以论证,甚至从英美法律史的角度来分析认为对于年轻女孩的保护是更进一步看,法定强奸之罪的历史要表明,从古代开始,法律就对于那些被认为是年龄太小而不能理解自己行为的女性予以特别的保护。因此在美国的法律一直都被视为一种严格责任,但是我想说的是英美国家是一个法律实践性很强的国家,就英美法系判例法来看,英美两国都坚持“遵循先例”原则。判例法传统的生命力就在于“遵循先例”原则,一方面,判例法的原则可经过法官的具体解释灵活地运用于各种后来的案例,从而丰富和发展判例法;另一方面,职业化法官和律师在“遵循先例”原则约束下深入判例丛林去寻找他所需要的法律原则,通过对法律原则的总结、运用,发展了判例法特有的观念和诉讼方法。这种判例法使法官在判案的时候会更加充分地依据案件的客观情况来灵活应用法律的条文,而不至于完全局限于某一类问题的处理,各个案件尽管案情相似,但是结果有可能截然相反。即使是对于如上述所说的法定强奸也不是像中国法官断案一样,有时虽然为了维持某种社会正义,也甘愿牺牲个人的有些权利。因为,大陆法系特别强调从宏观和一般性法规上把握审判的过程,通俗讲就是框架性较强。成为法是法官适用的主要依据,法官没有造法的权限,这样就容易使法官审判比较保守,往往会忽视更多案情的细微末节。而英美法系基于其固有的判例法和经验主义,法官的自由裁量的空间较大。另外,在具体判断上,大陆法系是由法官一人的认识为标准,而英美法系是用二分法,事实上的认定由陪审团做出判断有否因果关系,法律上的因果则由法官司把握认定,这样对于同样的案件在审判过程中,体现和讲究的法律精神必然不同。所以,在中国就不可能引入法律的客观归罪,这样很容易是法官的裁判成为死得教条。
现在,再讨论在上文中提到的那个案例,以我之见,在不能充分考虑案件的实际情况,而荒谬地依据其
刑法的法律条文,单纯地来理解这条法律的意义,是空洞的也是缺乏联系的。只有把他融如于具体案件里,才能真正发现其适当不适当,从这一点上讲,
刑法236条尽管充满着危险,但是就从他立法的基本精神还是值得肯定的。因为在前面已经分析过了,如果遇到案件一的情形,那么对于青少年因感情纠葛而发生性关系,如果把它归于普遍的法律禁止的犯罪行为中,法律归罪的当然性解释中,显然是不适当的,没有做到具体问题具体分析,这样造成的社会影响会更大。当然,能否根据不同的案情,区别这一条法律的精神要害就要完全依赖于法官的实际操作了。