其次是物权变动的意思主义立法模式及物权公示的对抗要件主义。物权变动的形式主义与物权公示的成立要件主义,是德国物权法最为典型的特征,也是中国物权法的招牌菜,尤其对于不动产物权变动,中国物权法理论历来采用绝对的形式主义与公示成立要件,几乎无人敢于质疑。但是,理论的矫情与偏激抵挡不住社会实际生活的客观需求,与多数学者最初的想象相反,在中国物权法草案所确定的物权变动规范体系中,不动产物权变动的意思主义以及与此相适应的公示对抗要件主义的适用,占据了十分重要的地位:除了因继承等原因取得不动产采取登记对抗要件主义之外,至少两种最为重要的土地用益物权变动完全采用了意思主义及登记对抗要件主义:一是土地承包经营权,二是地役权。对于该两种不动产用益物权,立法草案均无一例外地规定因合同生效而取得,而土地承包经营权在进一步变动时(转包、出租、互换、转让等),也采用不登记不得对抗第三人的做法;而就动产物权变动,除了根据当事人约定在合同成立时变动物权所涉及的未经交付不具有对抗力之外,首先规定了三种注册动产(汽车、船舶、飞机)的物权变动采用登记对抗要件主义,然后在担保物权中,规定动产抵押权因抵押合同成立而生效,未经登记无对抗力,等等。
最后是居住权。作为法国财产法上一项十分古老的他物权制度,作为一个被法国学者称之为“仅仅适用于‘旧场合’”的过时的制度,竟然会引起中国学者和立法者的极大关注,将之赫然列为物权法草案中仅有的五种不动产用益物权之一种(其他四种为:土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、地役权),真的令人始料不及。
上述情况充分表明,有关法国财产法对于中国物权法毫无借鉴作用的思想是错误的,有关中国物权法不会借鉴法国财产法的悲观主义也是错误的。但是,中国民法学界对于法国财产法理论和制度的系统介绍和研究的缺乏,却有可能使所有的成功借鉴之希望成为泡影,优先权制度从物权法草案中最终的剔除,其基本原因也许正在于此(谁会去支持建立一个自己并不真正了解的制度?!)。而不动产物权变动之意思主义与公示对抗要件,即使在立法上成立,实践起来,也不是那么容易到位。因此,组织学术力量,加强对法国财产法、日本物权法的研究,应该是当务之急。而本书作者于海涌博士和其他一些年轻学者所作的努力,自然堪值称道。
本书的基础材料为于海涌同学的博士论文,作为其博士论文的评阅人,我曾经对之作出了肯定的评价。现将当时的评语抄录如下:“我国民法理论缺乏对于法国物权法理论和制度的系统介绍和研究,尤其在不动产担保制度方面,至今尚无成型资料出现。此种现象非常不利于我国民法理论和立法的进步和完善。本文在国内首次对法国不动产担保制度进行系统的研究,填补了这一领域的空白,其选题具有重要的学术价值和实际意义。文章全面介绍和阐述了法国不动产担保物权的各种具体形态,详细分析了法国法学独有的优先权制度及基于物权变动的意思主义变动模式而产生的各种特有的法律制度,并着重论述了在意思主义模式之下不动产担保物权的设定及其法律效力,分析了与之相适应的公示对抗要件主义及保护交易安全的配套措施。文章充分借鉴了第一手资料,内容丰富、完整,且在材料组织、文字表述方面准确、合理,对问题的论述达到相当深度和广度,写作规范,表现出作者扎实的民法理论基础和较强的科学研究能力及文字驾御能力。文章的不足之处在于:文章第四编“法国物权变动制度的评价”一定程度上游离出本文论证主题,未能紧扣不动产担保制度展开其论证。同时,对有关问题的论证深度不够,展开不够,与前文未能形成紧密的逻辑联系,一定程度上造成全文结构上的松动与论证思路上的脱节。”
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