4、司法实践问题的解决。
委托理财合同项下的担保的对象就是合同的中的保底条款,如果保底条款已经认定有效,再认定为此提供的担保无效,就会在司法实践处使得当事人处在非常尴尬的境地。因为根据《
合同法》规定:合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。(注19)委托理财合同项下的担保无效,委托人根据担保条款通过证券公司平仓从受托人担保账户内获得的资金及质押股票抛售后的价款就成为不当得利,依法应予以返还给受托人。但同时,在委托理财合同本身(包括保底条款)有效的情况下,在受托人不能按约定向其支付委托资产及约定收益,则委托人有权向受托人主张权利,甚至可以请求法院强制受托人支付。这样,一方面受托人可以依据担保无效要求委托人返还质押资金及质押股票平仓的款项;另一方面委托人也有权依据合同请求受托人支付受托资产及约定收益。这两项请求权是可以相互冲抵的,在这种情况下一般就不会存在返还问题。此时,担保的无效与有效根本没有实质性的区别。
尤其在委托理财合同已经履行完毕的情况下,无论保底条款是否有效,受托人主张担保无效、要求返还平仓资金,都将会产生一系列问题。一方面诉讼将会占用大量本来就稀缺的司法资源,浪费各方当事人的大量人力、财力和物力;另一方面,也将会对现存的证券市场交易秩序和稳定产生极大的冲击,损害市场的城信基础。因为担保平仓的约定毕竟是受托人和委托人通过自愿协商确立的,在某种意义上甚至可以说是受托人主动提出的或承诺的,如果受托人作为专业机构或人士,出尔反尔,推翻自己的承诺,将会严重打击广大投资者对于专业投资机构的信心,对证券市场的的复兴也将产生极大的负面影响。
三、从当事人意思自治以及借鉴国外先进立法例的角度看,委托理财合同项下的担保应认定为有效,但未转移占有、未办理登记不得对抗第三人。
根据上述分析,委托理财合同项下的担保不宜认定为无效。实际上,“当事人可以根据协议,在法定的担保方式之外约定担保方式,这种担保方式受合同自由的调整,即只要不违反法律和行政法规的强制性规定(禁止规定),就应当认定有效”。(注20)委托理财合同项下的担保作为当事人在融资理财的过程中,受托人以自己的股票、资金作为融资质押,由证券公司监管,委托人予以接受,这本身就说明此种担保方式是各方当事人的真实意思表示,且没有违反法律和行政法规的强制性规定,根据契约自由和意思自治的原则,应认可该担保的法律效力。