在市场交易中,市场主体正是借助担保制度实现短期信用,盘活企业资产,融通大量资金,活跃了市场交易、提高了交易效率,极大促进了整个市场经济的发展。
在我国,尽管《
担保法》第
一条明确表明“为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法”,但是我国《
担保法》依然以债权保全为其基本的理念,对担保的融资功能认识不足。而委托理财合同项下的担保正是为了融通资金而由当事人在实践中自行创立的,在性质上属于金融创新,体现了担保作为融资手段的价值趋向。在我国融资渠道不畅、融资方式单一、融资难度加大、融资风险增加的大背景下,应鼓励能够促进融资的各种方式和作法。因此,从这一角度分析,不宜将委托理财合同项下的担保做无效处理。
3、非典型担保不断涌现的趋势
如果设立《
担保法》规定的典型担保,则必须依照法律所规定的手续进行办理,而办理上述手续就要付出极大的交易成本及时间成本。而随着市场经济的发展和社会的进步,市场交易主体越来越注重交易的便捷和效率。在此情况下,“为回避公的实行手续的麻烦和费用,同时又能达到直接以财产上的权利充抵被担保债权的目的,非典型担保遂大行其道。主要形式有所有权保留(附条件买卖)、让与担保、保险担保、假登记担保等,可以说,非典型担保取代传统担保方式,已是国际上担保物权的立法趋势”。(注14)
实际上,现实中已经出现了大量非典型担保,有些在司法实践中已经被法院认可。就质押担保形式而言,就有出口退税托管账户质押(注15)、出租小汽车营运牌照转让质押(注16)、人寿保险单质押(注17)以及以工资收益质押、基金受益权质押、酒店经营权质押等等担保方式。对于这些非典型担保的方式,如果简单的以不符合《
担保法》的规定为由,认定为无效,将极大损害市场的诚信基础,损害交易的安全和效率。尤其在以上述方式担保的合同已经履行完毕后,再认定担保无效,其损害将更为严重。而“随着经济生活的发展,市场的需求,新型权利层出不穷,允许其中符合要求的权利出质,是适应客观要求的”。(注18)委托理财合同项下的担保作为一种新的质押、一种非典型担保方式,不应简单的以没有登记或不符合
担保法规定而认定无效。