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我国刑事诉讼回避制度立法异议——对《刑事诉讼法》第二十八条第一项的质疑

  “比较研究导致了解,而了解导致理解。比较使我们对自己制度中视为当然的东西提出疑问,而质疑往往是有启发性的”[4]对于回避制度几乎各国都有详细规定。虽然由于各国传统及价值观念的差异而各有特色,但基本内容的规定上是差不多的。纵观各主要国家有关刑事回避的规定,都没有将“是犯罪嫌疑人或者被告”作为审判人员、检察人员、侦查人员或者其他人员的回避理由。
  例如,作为审判官回避理由,《法国刑事诉讼法典》第668条第一项规定:“审判官或其配偶是当事人或当事人的配偶的血亲或姻亲直到嫡系的堂兄弟亲等包括在内。”[5]这里虽然出现了“当事人”一词,但不能把“审判官或其配偶是当事人”理解为回避理由,本项规定的实际上是下述两种回避情形,即:(1)审判官或其配偶是当事人的血亲或姻亲直到嫡系的堂兄弟亲等包括在内;(2)审判官或其配偶是当事人的配偶的血亲或姻亲直到嫡系的堂兄弟亲等包括在内。因此,当然也就排除了审判官或其配偶是“犯罪嫌疑人或者被告人”的情形。
  又如,日本《刑事诉讼法》第二章“法院职员不得执行职务和申请回避”中第20条规定,法官在下列场合应当受到排除,不得执行职务:
  1、法官是被害人时;
  2、法官是或者曾经是被告人或者被害人的亲属时;
  3、法官是被告人或者被害人的法定代理人、监护人或者保佐人时。[6]
  上述第一项理由中只规定了法官“是被害人时”的情形,在第二项理由中和第三项理由中虽然出现被告人了,但从条文的逻辑结构看,第二项和第三项规定中的“被告人或者被害人”在句子当中充当的是定语,用来修饰亲属、法定代理人、监护人或者保佐人。因此,第二项应理解为法官是或者曾经是被告人的亲属时或法官是或者曾经是被害人的亲属时,而不能理解为法官是或者曾经是被告人时或法官是或者曾经是被害人的亲属时;第三项应理解为法官是被告人的法定代理人、监护人或者保佐人时或法官是被害人的法定代理人、监护人或者保佐人时,而不能理解法官是被告人时或法官是被害人的法定代理人、监护人或者保佐人时。即,法院职员不得执行职务和申请回避的场合并不包括法官是被告人的情形。
  再如,德国在其于1879年生效和的《刑事诉讼法典》第三章“法院职员依法回避、对法院职员的拒绝”中第22条规定,有下列情形之一时,法官依法不得执行职务:


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