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我国刑事诉讼回避制度立法异议——对《刑事诉讼法》第二十八条第一项的质疑

  稍加分析我们不难发现,在审判人员、检察人员、侦查人员“是犯罪嫌疑人或者被告人时”上述三类回避都没有可能适用。
  首先,我们来分析侦查人员(包括检察机关的自侦人员)是犯罪嫌疑人的场合。[3]这里包括两种情形,其一是某一侦查人员的犯罪嫌疑还没有被发现,其二是某一侦查人员的犯罪嫌疑已被发现。在第一种情形下,不可能有自行回避、申请回避和指令回避的适用。自行回避不能适用,是因为,在这种情形下,该侦查人员为了掩盖自己的罪行,一般不会主动退出侦查活动,即使主动退出,也不可能是以自己是犯罪嫌疑人为由提出申请采取自行回避的形式,只能采取向侦查机关坦白自首的形式。申请回避不能适用,是因为,在这种情形下,案件的当事人及其法定代理人所要做的是向侦查机关进行控告,而不是申请回避。指令回避在这种情形下当然不能适用,因为这时侦查人员的犯罪嫌疑尚未发现,不存在适用指令回避的可能性。在第二种情形下,也不可能有自行回避、申请回避和指令回避的适用。因为,当某一侦查人员的犯罪嫌疑已被发现,在其被采取强制措施时,事实上已无继续执行侦查活动的可能;在其未被采取强制措施时,实务中也肯定会被暂时剥夺在所有案件中执行职务的资格。因此,已不存在适用任何形式回避的余地。
  其次,我们来分析检察人员是犯罪嫌疑人或被告的场合。在检察人员是犯罪嫌疑人的场合,检察人员的职务活动主要是批准逮捕。当某一检察人员的犯罪嫌疑还没有被发现时,不存在批准逮捕这种职务行为,因此,没有适用回避的问题。当某一检察人员的犯罪嫌疑被发现,需要逮捕时,我们根本不可能设想,作为犯罪嫌疑人的该检察人员会有权参与批准逮捕活动。因此,也不存在回避问题。
  在检察人员是被告的场合,检察人员的职务活动是提起并维持公诉。这时我们很难设想作为被告的检察人员会有可能成为本案的公诉人。因此,在检察人员是被告的场合,不存在检察人员的回避问题。
  最后,我们再来分析审判人员是犯罪嫌疑人或被告的场合。在审判人员是犯罪嫌疑人的场合,还不存在审判人员的职务活动,因此不存在审判人员的回避问题。在审判人员是被告的场合,我们很难设想审判人员会成为本案的裁判长或审判员。因此,审判人员是被告的场合,不存在审判人员的回避问题。
  三、审判人员、检察人员、侦查人员 “是犯罪嫌疑人和被告人”时,国外刑事诉讼法无适用回避制度的立法例


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