我国刑事诉讼回避制度立法异议——对《刑事诉讼法》第二十八条第一项的质疑
汪振林 余同斌
【摘要】现行
刑事诉讼法第三章规定了回避制度，其第
二十八条规定的第一项回避理由为“是本案的当事人或者是当事人的近亲属的”。这里的“当事人”根据现行
刑事诉讼法第
八十二条的规定包括“被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。因此，审判人员、检察人员、侦查人员的回避就包括了其“是犯罪嫌疑人和被告人”的场合。本文认为，审判人员、检察人员、侦查人员 “是犯罪嫌疑人和被告人”时，缺乏适用回避制度的前提条件和可操作性，并且在该场合，国外
刑事诉讼法也无适用回避制度的立法例。因此，
刑事诉讼法第
二十八条第一项的规定有欠妥当。
【关键词】回避制度 犯罪嫌疑人 被告人
【全文】
我国现行《
刑事诉讼法》在第三章专门规定了回避制度。其中第二十八条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
(三) 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
(四) 与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
这一条实际上规定的是回避制度适用的理由。我们的问题是，本条第一项把 “是本案当事人” 规定为回避的之一是否妥当?在我国刑事诉讼法中，当事人包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。因此，审判人员、检察人员、侦查人员的回避就包括其“是犯罪嫌疑人和被告人”的场合。笔者认为，审判人员、检察人员、侦查人员的回避不应包括其“是犯罪嫌疑人和被告人”的场合，因此，第二十八条第一项把 “是本案当事人” 规定为回避的理由之一并不妥当。
