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中国法的形式取向

  (二)民国的六法体系
  民国六法体系的创建虽然也是把立宪作为当务之急,但是最终却选择了大陆法系作为自己的学习对象。这并非说明当时没有向英美法学习的冲动,民国政府聘请伟大的庞德担当法律顾问,这是向英美法的一次深情致敬。[2]
  但是,国人还是喜欢捷径,这一时期比较活跃的应当是留日学生,中国留学目的地,从过去到现在,主要有两个:英美和日本。去一衣带水的日本留学比远涉重洋去英美学习要来得容易。就象玄奘、法显去印度学习原始经义远难过安世高从西域到中土传经,在敦煌造窟收藏一样。[3]而且,日本人与中国人肤色相近,文字相仿,同文同教,两国之间出现文化倒流也应当是一个早晚的问题。
  在明治维新前后,日本人非常崇拜德国的技术,日本旅欧学者在无数次的比较之后,终于选择了大陆法作为学习的榜样,而且尤以德国法为学习重点,一度出现了“无德国法则无法”的局面。[4]无论后来日本法怎样演变,它大陆法的基调是已经确定无疑的了,这从法律的形式可以很容易进行辨识。
  有人说日本在二战后开始学习美国法,法律中已经开始有英美的影子,但是,这只能法律内容和法律制度的进化,日本法律的大陆法形式永远无法改变。况且,在美国大兵的占领下,日本人对英美法的学习远不如主动向德国学习大陆法来的自觉。
  (三)新中国的法律体系
  新中国的法律,连同它的前身根据地立法,由于特殊的历史原因,都是受前苏联法律的影响,因此必然也是属于大陆法系的。
  改革开放以来,我们在各个方面的发展速度都是惊人的:高楼大厦迅速林立,速食食品一夜风靡。法制进程当然也不例外,我们的法律体系建设速度很快,我们用了二十年的时间迅速建立起了自己的法律体系,这与学习大陆那套现成的概念和逻辑是分不开的。
  三、当代中国法形式取向的分析
  (一)中国法对英美法形式的回避
  唯物论的一个基本观点是:物质第一。
  从物质的角度来看,英美法的代表美国(英国播下的普通法种子在美国开出了最绚烂的花朵)才与中国具有相似之处。第一,两者同处北半球,一个在西,一个在东,具有对称性;第二,两者国土面积都很庞大,可以称为大国,这从地图上可以直接看到,不需要像某些小国一样,硬要自取其辱地在国名之前加上个“大”字。第三,从语言上来看,自马建忠先生的《马氏文通》以来,中文语法就借鉴了英语的语法。第四,两者都曾经或多或少的沦为英国的殖民地。如此看来,中国应当学习美国法,建立一个具有中国特色的判例法体系,通过增加法律的认知难度来阻挡一些人附庸法律的风雅。
  遗憾的是,中国法在形式上选择了大陆法系作为仿行的榜样,回避了对应英美法形式的借鉴。因为实用主义哲学衍生出来的判例法在形式上表现的纷繁复杂,这让人望而生畏。


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