首先,刑罚严厉程度不够,主要表现在立法和执法两个方面:(1)从立法方面来看,突出问题主要有:一是立法中存在一些漏洞和空白。如目前我国现行立法中对职务犯罪和个人犯罪的界限划分不清,致使在司法实践中出现了将金融从业人员个人犯罪定性无限扩大化的现象,许多本与职务无丝毫关系的金融从业人员的个人犯罪行为被司法部门认定为单位犯罪,而司法实践中,单位犯罪的责任人常常被非法减轻处罚。二是有些犯罪行为的法定刑过低。如巨额财产来源不明罪的法定刑明显偏低,最高刑罚仅五年有期徒刑,导致 “巨额财产来源不明”这个罪名成了一个筐——许多金融从业人员犯罪所得的不明财产“都可往里装”,非但起不到严厉打击犯罪的作用,反而可能成为某些罪犯的“挡箭牌” “避风港”“保护伞”甚至“救命稻草”, 放纵其他严重刑事犯罪。(2)从执法方面看,执法不严、违法不究的现象屡见不鲜,典型的体现在减刑、缓刑、假释、取保候审、保外就医随意大,缺乏有效监督,降低了刑罚的严厉程度。诚如有人戏言,金融从业犯罪分子犯罪判刑前身体特好,一是体现在胃好,天天吃山珍海味、鱼翅、燕窝,喝洋酒,非但不会消化不良,反而个个肥面大耳、红光满面,二是体现在肾好,老婆不断换,而且小蜜、二奶、情人一个都不少;但犯罪判刑后,身体立即就开始不再好,纷纷立即“保外就医”。
其次,刑罚的确定性存在问题。(1)由于金融机构没有建立问责制,以及出于家丑不可外扬、担心影响考核业绩的心理或受裙带关系影响等原因,很多本应向司法机关报案的案件没有报案,打碎了牙齿往肚里吞;或者以行政处罚、行政处分乃至纪律处分代替法律制裁,进而使得不少本应得到法律制裁的违法犯罪分子没有受到制裁,从而在客观上纵容了违法犯罪分子。(2)现实司法环境不规范,地方保护主义、徇私枉法、行政对司法的干预等现象十分普遍,加之一些金融从业犯罪分子均具有极强的社会活动能力,在犯罪之初就利用金钱铺就了广泛的社会关系网,为日后犯罪逃避或减轻刑事处罚做好了准备,犯罪之后又会不惜血本,不计代价,拉拢腐蚀法官甚至给法官行贿,在此情况下导致部分理犯罪分子被非法免于或减轻刑事处罚。(3)在金融秩序出现大面积的混乱时,常常采取了对事不对人的策略。这种策略虽然对金融秩序的及时好转有一定积极作用,但 “事”是“人”做的,对事不对人,处理了旧“事”,新“事” 仍然发生,象割韭菜一样,老的一芥割完新的又长出来了。此种策略降低了刑罚的威慑力,放纵了犯罪分子,并在一定程度上纵容了犯罪行为。(4)金融改革过程中片面推进改革的倾向放纵了犯罪分子。长期以来在改革过程中常常存在片面推进改革进程,而对惩罚犯罪分子重视不够。最典型的事例是国有商业银行改革过程中不良资产的剥离与核销。监管部门虽然强调不良资产剥离与核销过程中要严厉处理责任人,但在剥离与核销操作过程中,由于缺乏监督,少量东窗事发已经被处理的责任人被无数次和多笔不良资产相对应,每笔被剥离与核销的不良资产都有形式上的责任人被处理,真正的责任人则逍遥法外。(5)司法误区,部分司法人员认为只要金融从业人员不往自己口袋中装就不构成犯罪,对渎职犯罪案件和法人犯罪案件法外恤情。渎职犯罪和法人犯罪被称为“不进个人腰包的腐败”,部分金融机构和司法机关往往对此两类犯罪采取宽容的态度,使犯罪分子被免于处罚或者减轻处罚。典型的例证是小金库问题。有部分小金库具有部分为单位职工谋福利的性质,在处理过程中常常仅以财经纪律处理,殊不知私设小金库的行为,其资金来源及资金运用常常涉及多项刑事犯罪,理应受到刑事处罚。(6)不少侦查人员对金融业务不熟悉,甚至少数侦查人员连金融机构的账务记载也看不明白,而金融从业人员犯罪主体多数十分熟悉金融业务操作,并常常利用业务操作漏洞作案,犯罪手段隐秘、狡猾,具有极强的隐蔽性和技术性,甚至呈现智能化迹象,由此导致在部分侦查人员在侦查过程中十分被动,证据收集不充分,无法及时查明犯罪事实甚至无法发现犯罪行为,一些案件无法侦破,进而放纵了犯罪分子。
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