2,出于当事人的自由意志之约定才为有效。[23]尊重当事人的自由意志,使得民法规定之当事人意思自治之理念在确立婚姻关系过程中亦有充分体现是建立完全约定化的夫妻财产制度的出发点和立法意义。因此那些以欺诈、胁迫等方式强制当事人意志为手段(后文将有述及),订立违背当事人治自由意志的夫妻财产协议之行为当受到法律之否定。[24]
3,约定夫妻双方财产关系之内容必须符合法律所立选择内容的规定。由于完全约定化的夫妻财产之下夫妻双方在法律所列各选项中选择双方合意的夫妻财产关系制度为自己适用。所以这种选择必须坚持种类的严格坚持,不得做超越法律规定类型的选择,比如部的选择绝对的夫妻财产分别所有制,而选择比例财产共同制的夫妻也不得做出超越法律规定范围之比例规定。
4,夫妻财产关系约定是一种要式行为,并且需要登记方发生效力。因为完全约定化的夫妻财产制度的建立有出于方便司法处理夫妻财产纠纷以及保护社会交易第三方当事人之安全的考虑,所以必须要求夫妻之间的财产关系的约定采要式方式,并予以登记。只有这样才方便日后举证的和当事人查阅的要求。我国婚姻法虽规定需要式约定但是
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》规定书面或者口头约定无争议的也为有效,全然不顾财产约定之严肃性和法律文件之性质[25]。
5,必须于特定有权机关处登记方为有效。完全约定化的夫妻财产制度下的夫妻财产关系的约定一经登记具有绝对的对抗第三人的效力,所以必须正规而又统一,这几要求有统一的有权机关执行此项事务。而此有权机关的确定,为了方便当事人和维持婚姻关系确立的统一得以现有之婚姻登记机关为之。不符合此次项规定的也当认为要件缺失,从而影响其效力。
(三)完全约定化夫妻财产制度下夫妻财产约定的限制
为保护制度实施的安全和社会效应的实现,必须为完全约定化夫妻财产制度下夫妻财产的约定规定若干限制。笔者现以为以下几点需必备:
1,无效或可撤销
(1),以欺诈,胁迫等强制当事人意志方式所为之协议可撤销或无效这是法之当然规定,在私法领域尤为常见。比如合同关系中由此引发的可撤销或无效合同。当然在这里还因为这种意志强制还严重违背了婚姻自由的规定。
(2)违背公平原则之约定协议亦应为无效或可撤销之行为。这主要体现在选择适用比例财产共同制的夫妻双方之间的“比例”选择上。从世界各国之规定来看对夫妻双方约定之比例并无规定[26],我国更是对此以绝对自由观念不做任何规定。从而在现实生活造成了漫无限制的状态。笔者认为这样有违公平之原则,法律对此实应作相对确定之规定。[27]
对完全约定化的夫妻财产制度下的这一比例笔者觉得应采取这样一种方式衡量:一,双方约定部分共有,双方在共有部分中的出资部分占其各自财产比例需相仿;二,不得以一方之全部财产而以另一方之一部分财产结合为公有财产。[28]这一观点的优点在于:一,既然是比例共同制,就该给每人以自留份额方可体现公平原则;二,以财产压力角度看,这一比例关系的确定正与各方所面临财产压力相近。
(3) 违背法之其它强行规定。这种情况很多比如规定了绝对的分别财产制,约定派出法定之双方互负之财产义务,如夫妻间的扶持义务等等。这与现行法之规定无不同,也易理解,故不述。