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二、关于信赖关系的性质问题
对于未有合同关系状态下的双方权利义务情形，我以为可以用信赖关系的概念来统领。耶林之所以提出信赖关系的概念，当时是把它作为处理合同关系无效或者不成立情况下的当事人利益衡量的一个标准，并且比照合同关系的法则来加以处理。所以耶林对信赖关系的基本观点可以概括为合同外的关系而适用合同内的法则。其后的学者们和司法实践则进一步发挥这一理论，把信赖关系的保护问题（严格来说是对于缔约上的关系问题）作为一个处理先合同义务的普遍法则，予以使用。根据学者的研究，甚至认为主要表现为缔约过失责任制度的信赖关系不仅有扩张合同关系的功能，还有向侵权法领域扩展的趋势，并举德国一九一一年亚麻地毡案作为证据， 的确，德国法院引用民法典第二百七十八条的规定所作的此案判决，在很大程度上开拓了缔约过失责任理论适用的领域，为商场购物一类的伤害案件的处理提供了一个可资借鉴的处理模式。但这实在是囿于德国民法典在当时对侵权行为的民事责任采取严格的法定主义和过错原则造成僵化的结果而在实务上不得不依照实际情况作出的灵活处理，正如学者们指出的，德国民法典关于侵权行为之债采取严格的法定主义和过错原则，只把少数几种被法律确认的案型认定为侵权行为，此外的情况概不予以承认；采取严格的过错原则，没有过错的加害人绝对不负责任，再加上严格的谁主张谁举证的证据规则，使得受害人要追究加害人的侵权责任并非易事，造成实务上对受害人特别是弱势的群体的不公正待遇。法院采用第二百七十八条以及缔约过失责任理论来处理亚麻地毡案，实在是当时历史的条件下的无奈之举。我相信，在今天侵权行为法得到适当的修正，不再坚持僵化的过错责任原则，无过错、推定过错、公平责任原则和借鉴英美严格责任的情况下，如此迂回曲折的适用法律已无必要。所以类似的案件在今天看来，与其说是缔约过失责任的案型，不如说是侵权行为责任的案型。
另有学者也曾提出与信赖关系类似的理论例如关系契约理论等，用以解释对于缔约之际的双方权利利益的调整，依据这一理论，由于诚实信用原则的确立，传统契约义务随之扩大，欲订立契约的双方当事人在开始谈判时就已应承担法律所要求的诚实信用义务，违反该义务而给对方造成损失的，即使合同未正式成立或已订立的合同后来被撤销或宣布无效，也要进行损害赔偿。此见解为日本法学者内田贵和美国法学者麦克内尔所主张。 但是究其本质，并未跳出信赖关系提出之初所要达到的意图，所以我以为除了表述上不同之外，两者名二而实一。对于信赖关系或者说关系契约学说的提出和实践的现实，有的学者认为，这标志着合同关系的扩张，是合同关系跨越了当事人合意这一理性的唯意志论的藩篱，向着层次化的合同关系构造迈进的标志性成就。 我以为，将信赖关系的确立和受保护看作是合同关系的扩张似乎并不准确，如上所述，与其说是合同关系的扩张，莫若说是侵权关系向合同关系的过渡阶段。至于它究竟是属于或者更偏向于哪一种关系性质，还是应当由法律的规定来明确。
顺便提及的是，在传统的关于缔约阶段上的信赖关系（从缔约过失责任的性质的角度入手的论述）的性质认识上，一直存在着三种观点的交锋，一种是侵权行为关系说，一种是法定关系说，还有一种是合同关系说。在我看来，法定关系与侵权关系或者合同关系是两个不同层次的概念，严格上说，不管侵权关系也好、还是合同关系也罢，都是由法律规定的，具有债权债务内容的债的关系，所以它们三者根本无法并列而称。至于信赖关系，我认为，信赖关系就是信赖关系，是一种单独的法律关系，它和侵权关系或合同关系一样，都是法律确认的结果，也属于一种债权债务关系。理解此问题的关键在于我们不能把债的发生根据仅仅限制在侵权或者合同的两元结构理论上，还应注重其它的债的发生根据，并且强调债的发生根据上的灵活性与适应时代和现实要求的进步性。当然，把信赖关系当作一种独立的债的关系也有其历史性，假如历史上的侵权关系能够包容性更大一些，或许信赖关系也可以被部分的融进侵权关系之中。
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