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美国司法审查制度是如何产生的——对一种流行说法的质疑

  其三:“司法权适用的范围,应包括在本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约之下所产生的一切法律和衡平法的一切案件;”16
  其四:“司法权所及的范围如下:(1)关于普通法和衡平法案件,及发生于本宪法与合众国法律上,以及根据合众国权力所缔结与将缔结的条约而受理的案件;”17
  其五:“司法权所及的范围如下:有关普通法和衡平法案件,根据宪法和合众国各种法律以及根据合众国权力所缔结和将缔结的条约而受理的案件;”18
  其六:“司法权之范围应涉及触犯本宪法与合众国各种法律包括成文法、衡平法之一切案件,涉及合众国已经缔结或将来缔结之条约之一切案件;”19
  上述六种翻译中,前第五种翻译都淡化了司法机关维护宪法的责任,给人的感觉,司法权之多是“根据宪法”而不是“维护宪法”。只有第六种翻译才明确了司法权可以甚至应当用于“维护宪法”的。笔者基本赞成第六种翻译。
  笔者以为,上述规定应当翻译成这样的中文:“司法权应当扩展到在法律和平衡中的、发生在宪法之下的、发生在联邦法律之下的、和发生在已经签订的条约或者将来签订出来的条约之下的、它们授权之下的所有案件;”
  笔者以为,“发生在宪法之下的”(“arising under this Constitution”)案件,应当指是否违反宪法的争议案件。如果不作这样的理解,又能做何种理解呢?如果不是指宪法争议案件,这里根本就不需要提及宪法
  尽管当代人(甚至包括某些当代美国人——如朱苏力的美国导师)对美国宪法第三条第二款第一项中“arising under this Constitution”这一规定难以解释清楚,但是当时的美国人一看到这个“arising under this Constitution”就知道是什么意思了,并且展开了关于司法审查制度的讨论和争论。
  众所周知,在宪法公布之后,为了能使宪法尽快获得各邦国(Stdte,又译州)的议会或制宪会议的批准,联邦党人针对各种质疑、批评以至反对的声音,在报刊上发表了大量解释、论证、宣讲宪法各项内容的文章,后来结集出版为著名的《联邦党人文集》。其中汉密尔顿关于美国司法机关及其职权的解释文章正是针对当时质疑司法独立和司法审查的言论而作的。既然在宪法批准过程中有人反对宪法中的司法审查权,有人为司法审查权辩护,这就说明宪法中有关于司法审查的明文规定。查遍美国宪法,这一规定只能是第三条第二款第一项中“司法权应当扩展到……发生在宪法之下的案件”的规定。


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