朱苏力说：“不仅在此后任职大法官的30余年里，马歇尔一直没有对国会立法进行司法审查，而且据一些美国宪法学者的研究，在此后相当长的时间内，马伯利判决的这一深远意义也确实一直为人们所遗忘或忽略。一直到了1857年，在声名狼藉的德里德?斯考特一案中，联邦最高法院才再一次审查并否决了国会立法。然而，这一次，联邦最高法院否决了国会的一个与废除奴隶制有关的立法(密苏里和约)，并因此——用一些美国法律史学家的夸张的语言来说——引发了美国南北内战。只是到这时，司法审查作为一种制度、一个原则才可以说真正得以确立。”⑨朱苏力的这些说法与前引“这个判决，大大提高了联邦最高法院的威信”的说法明显是矛盾的（后文将进一步分析）。
三、美国司法审查制度产生的真相
前述流行说法尽管存在着自相矛盾之处，但是却是为了传播这样几个论断：美国宪法没有关于司法审查制度或者司法审查权的规定；美国开国者以及
宪法制定者没有作司法审查的设计和论证；司法审查是马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中创立的。
不仅如此，朱苏力还从马伯里诉麦迪逊案中发挥出更理论化的法理学、政治学“原理”，这就是：制度是不能设计的。在《制度是如何形成的——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》一文中，讲完故事之后的大半篇幅都是用来批判制度设计理论的。
朱苏力认为：“近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇拜，我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，是个别人或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来；我们不仅日益注重制度设计，而且在设计时，也往往注重所谓的制度的‘本质关系’；在考察一个制度时，也习惯于用善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败，也往往归结于起先天的理论不足或创制者的道德缺陷。我不敢对这种观点作出一个一般性的判断，但是，马伯利案却表明，至少有些制度的发生和形成全然不是如此。”朱苏力的结论是：“为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个历史的偶然。”⑩
在同一本书中的另外几篇文章中，朱苏力又说：“对知识分子以其理性构建社会秩序的力量，我抱有一种温和的怀疑态度”。11“制度、秩序、法律、市场等等”“都是人类行动的结果，而不是人类设计的结果”。12“理论的作用其实并不像我们在自我膨胀时想象的那么大”。13
那么，美国联邦的司法审查制度究竟是何时产生又怎样产生的呢？美国宪法真的没有关于法院司法审查权的规定吗？参加制宪会议的先驱们真的没有对司法审查制度进行过设计和论证吗？
笔者以为，同吴家麟、龚祥瑞、李步云、肖蔚云、朱苏力、懂和平等人的论断相反，美国联邦法院的司法审查权正是由制宪会议设计的，正是由美国宪法规定的，是早在
宪法批准过程中就已经充分宣传和论证过的，也正是参加制宪会议的“精英清醒意识和追求的产物”，后来的司法实践也正是“一种正当理性的逻辑展开”。
美国宪法中确实没有司法审查（Judicial Review）的概念。但是，没有司法审查的概念，不等于没有司法审查的规定。请看美国宪法第三条第二款的第一项规定：“The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority；”这段文字可能有语法上不够通顺的问题，较难理解，中国人有多种翻译，基本上都不准确，请看以下几例：
其一：“司法权应包括在本
宪法、联邦法律以及根据联邦权力所已缔结或将缔结的条约之下所发生的有关法律和衡平法的一切案件，”14
其二：“司法权的适用范围包括：由于本
宪法、合众国法律和根据合众国权力已订的或将订的条约之下所发生的一切涉及普通法和衡平法案件；”15
