美国司法审查制度是如何产生的——对一种流行说法的质疑
刘大生
【摘要】美国司法审查制度产生于马伯里诉麦迪逊案，美国宪法没有规定司法审查制度，这些说法不是事实。美国司法审查制度恰恰就是制宪会议设计的并由美国宪法加以确认的。马歇尔受理马伯里诉麦迪逊案在程序上违反了美国宪法，马歇尔判决书的内容也违反了美国宪法。
These sayings, as American Judicial Review was born in Marbary V.Madison, there was not any provision about the Judicial Review in Constitution of the U.S.A., American Judicial Review was made by John Marshall, and so on, don''t tally with the facts．On the contrary, American Judicial Review was designed by Constitutional Convention and was provided by the Constitution．It is unconstitutional in procedure that John Marshall accepted and heard Marbary V.Madison, and the court verdict of Marbary V.Madison is unconstitutional in the substance too．
【关键词】汉密尔顿；发生在
宪法之下；马歇尔；违宪；献媚；教训
Alexander Hamilton；Arising under this Constitution；John Marshall；Unconstitutional act；To ingratiate；lesson
【全文】
前言：
本文引文中的一些用语与本文自己的用语有些不一致，这是为了尊重引文作者或译者，而不是笔者的失误。这些不一致的用语包括：主席——总统；马伯里——马伯利；国务秘书——国务卿；邦，邦国——州；亚当斯—亚丹斯；密苏里协定——密苏里和约；司法审查——司法检察；平衡——衡平法；等等。
最近十几年，有学者多次指出：将The Secretary of State译为“国务卿”、将President译为“总统”、将State译为“州”都是错误的，不符合实际，不符合信雅达原则。鄙人赞同这一观点，故在行文中一律采用新译，但在引文中则尊重原作者或原译者，请求编者和读者体谅。其他如“马伯里—马伯利”、“亚当斯—亚丹斯”等不同用语，鄙人自己使用时服从多数，在引文中则尊重少数，尊重原作者、原译者，也望编者和读者体谅。
一、一个流行的说法
关于美国司法审查的产生，中国法学界有一个流行的说法：那是美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在审理马伯里诉麦迪逊案时创立的。
龚祥瑞说：“美国联邦的司法审查开始于1803年最高法院的一个判例。从此就使美国司法机关不但可以与国会和总统鼎足而立，而且成为牵制国会和总统的有效工具，从而对对美国政治制度的发展起了很大的作用。”①
在《比较
宪法与行政法》一书中，龚祥瑞用了大概两千字的篇幅详细介绍了那个案例。其梗概是：来自于联邦党的美国主席（President，又译“总统”）亚当斯在1801年3月3日任期届满之前，与国会勾结，大批量地突击任命本党成员为联邦法官。其目的是“为了使以后的联邦党人长期控制司法机关，以此制约国会和行政。”但是，由于时间过于紧迫，部分被任命的法官的委任状，亚当斯的国务院未来得及送达。3月4日，新主席和新的国务秘书（The Secretary of State，又译“国务卿”）上任，扣押了剩余的委任状。未拿到委任状的马伯里等人，根据1789年颁布的《司法条例》关于联邦最高法院有权对公职人员颁发执行命令的规定，诉求联邦最高法院依法判决国务秘书麦迪逊发送委任状。联邦最高法院首席大法官马歇尔觉得，“如果驳回马伯里的请求，显然是向杰佛逊的民主党屈服；如果颁发令状，杰佛逊和麦迪逊显然不会执行，从而贻笑全国。”于是，马歇尔判决说：新一届政府扣押已经生效的委任状是错误的，但是最高法院无权命令政府发送委任状，因为
宪法赋予最高法院的初审受理范围不包括这类案件，《司法条例》的规定与
宪法抵触，当属无效。②
