把占有仅仅作为事实加以保护也是必要的,但不能替代占有权。占有是事实,从维持社会和平的目的出发,法律上规定作为事实的占有也受保护,占有人因而也产生了一定的权利,依通说,这些权利包括占有返还请求权等。但这样是远远不够的,法律的功能并不在于保护现实,而是规范和引导现实,因而必须规定占有权。占有权是占有的资格。规定占有权正是法律在占有问题上最基本的功能。把占有作为事实而产生的权利可简称为因占有而产生的权利,其与占有权完全不是一回事,至少存在下述区别:
1、前者是把占有作为事实,保护的是事实;后者是直接从权利开始,目的是引导事实。
2、前者因事实而产生,事实在先,权利在后;后者是占有的资格,与占有的事实无关。权利在先,占有事实是权利的实现。因先有占有权,而后发生占有,占有体现为有权占有。在占有事实之前,占有人就存在着权利,如果他人阻止了占有事实的发生,应有相应的法律责任发生。如果仅仅把占有作为事实,这种情况根本无法保护。
3、因占有产生的权利,占有会被公权利追夺;而占有权下的占有不会被追夺。
不规定占有权,法律最基本的功能无从体现,正因权利创设在先,事实方有合法非法之
分,无权利创设在先,事实则无所谓合法非法之分。占有既是一种事实,法律上没有理由拒绝对其引导和规范,没有理由不规定一种持续占有的资格。为何不可以规定一种持续占有的资格,如果可以,不叫占有权又叫什么? 规范的是占有事实,与之对应的权利当然直接为占有权。
另外,占有作为事实,其适用范围十分有限,在很多情况下,事实的判断标准极其模糊,需依赖于社会观念。这种说法非常勉强,权利与事实的区分正在于是否用观念判断,用观念判断的是权利,用感官判断的则是事实。与其牵强附会地把用观念判断的对象理解为事实,不如直截了当地把其理解为权利。
二、在所有权保留买卖中,买方拥有占有权,所有权空位
缺乏占有权概念,不能把占有权作为一种独立的权利状态,学者们关于所有权保留买卖的观点在逻辑上十分混乱。前文已经证明,占有权就是一种独立的权利,在有些情况下,只存在占有权,没有所有权。按照占有权思维范式理解所有权保留买卖,买方是标的的占有权人,所有权处于悬置状态,所有权人空位,无论是出卖人,还是买受人,均不是所有权人。
买受人不是所有权人,学者们对此基本无异议,都承认其享有的只是所有权期待权,所有权作为被期待的对象,只是在将来才有可能发生。然而对于出卖人不享有所有权的观点,则没有人清晰、明确地提出过。学者们普遍所持的观点是,出卖人仍然是所有权人。尽管所持的人颇多,但这种观点在逻辑上并不缜密,是对保留所有权买卖中所有权状态的曲解,其错误根源就在于把所有权当作了唯一的权利状态。
按照这些学者们的观点,出卖人拥有所有权和取回权,这在逻辑上完全自相矛盾。所有权与取回权是两个相互冲突,相互排斥的概念,说所有权人有取回权,难免有些荒唐。标的物本来就是你的,当然可以取回,在所有权之外设立取回权,无异于画蛇添足。在这里,出卖人或者享有所有权,或者享有取回权,不可能同时既是所有权人,又是取回权人,享有所有权,则根本无取回权存在的必要;享有取回权,那一定以所有权的离开为前提,所有权没有离开,何谈取回!谁也不会认为出租人在标的物上有取回权,因为标的物本来就是出租人的。学者们的逻辑有些简单了,认为所有权既然没有移转给买受人,那当然就还是出卖人的。然而学者们忽略了,标的物虽然没有移转给买受人,但却从出卖人处移转开了,或者说移转走了,此时的所有权处在中间状态。没有移转过去,未必就一定在原地不动。
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