魏王欲攻邯郸,季梁闻之,中道而反,衣焦不申,头尘不去,往见王曰:“今者臣来,见人于大行。方北面而持其驾,告臣曰:‘我欲之楚。’臣曰:‘君之楚,将奚为北面?’曰:‘吾马良。’臣曰:‘马虽良,此非楚之路也。’曰:‘吾用多。’臣曰:‘用虽多,此非楚之路也。’曰:‘吾御者善。’此数者愈善,而离楚愈远耳!”今王动欲成霸王,举欲信于天下。恃王国之大,兵之精锐,而攻邯郸,以广地尊名,王之动愈数,而离王愈远耳。犹至楚而北行也。”
附记:张先生是我十分尊重的长辈学者,但关于学术问题,我不敢以私情碍大体,故不揣冒昧与先生商榷。我以为,我与张先生的切磋并非个人之争。我们所讨论的问题不仅涉及对中西古今法律的评价,而且直接涉及中国法治和法学方向。我殷切期望这一讨论能够引起法学同仁的关注,把这一讨论引向深入。
【注释】 清华大学法学院教授;马剑银和鲁楠通读了初稿,他们的建议对本文增色不少,但本文的任何问题均由作者负责。
这篇文字稿即将在西南政法大学学报《现代法学》上发表,不知张先生是否对本稿进行了修改,我只能以这个版本的文字稿作为讨论的基础。
参见高鸿钧主编:《清华法治论衡》第7、8辑(“中国法文明的现代省思”专辑)卷首语,清华大学出版社,2006。
参见韦伯:《法律社会学》,康乐·简惠美译,远流出版事业股份有限公司,2003,第31页。
关于韦伯的法学理论,参见M. Weber, Economy and Society: An Outline Interpretive Sociology, transl. by E. Fischoff et al., Berkeley: University of California Press, 1978。
同上书,pp.976~978;关于实质非理性,韦伯指出,“实质理性正意味着:特质别具的规范——有别于透过逻辑性的通则化(亦即经抽象的意义解明)而得来的规范——对于法律问题的决定理应具有影响力。换言之,诸如伦理的无上命令(Imperative)、功利的或其他目的取向的规则、政治准则等,率皆能破除外在表征的形式主义及逻辑抽象的形式主义。”关于非理性的法律分为两个方面,在形式上是指,“为了顺当处理法创制与法发现的问题而使用理智所能控制之外的手段,譬如诉诸神喻或类似的方式”;在实质上是指,“全然以个案的具体评价——无论其为伦理的、感情的或政治的价值判断——来作为决定的基准,而非一般的规范”。韦伯:《法律社会学》,康乐·简惠美译,远流出版事业股份有限公司,2003,第30页;关于“卡迪司法”的含义也参见该书第212、219、245、246、259、261、264、265、294、368和369页的相关论述。
详见高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版),清华大学出版社,2004,第6章、7和11章有关论述。
Joseph Schacht, An Introduction to Islamic Law, Oxford University Press, 1966, pp. 89~91.
参见高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版),清华大学出版社,2004,第181~184页讨论了韦伯关于“卡迪司法”的命题。
例如在曼苏尔担任哈里发时期有人指出:“开心的正义看不见,这种局面何时了?任凭暴政变花样,法官能伸张正义!?这些人完了!病入膏肓无良药。”引自艾哈迈德·爱敏:《阿拉伯—伊斯兰文化史》,第3册,向培科等译,商务印书馆,1991,第36页。
关于法官不能主持公道,古代流传着这样一个阿拉伯寓言作为嘲讽:“一只兔子捡到一颗椰枣,被狐狸看见,抢去吃了,双双来找鳄蜥,请求裁决。”
兔子:“先生!”,鳄蜥:“我洗耳恭听。”兔子:“我们找你,是请你为我们裁决。” 鳄蜥:“公正、明智的裁决。”兔子:“请出来和我们见面。” 鳄蜥:“在屋里一样裁决。”兔子:“我捡到一颗椰枣,……” 鳄蜥:“甜甜的……,那就吃了吧。”兔子:“但被狐狸看见了,……” 鳄蜥:“他就夺人所好啦。”兔子:“我搧了他一下,……” 鳄蜥:“这是你的权利。”兔子:“他也搧了我一下……” 鳄蜥:“放肆的家伙胜利了。”兔子:“请裁决吧!” 鳄蜥:“我已经裁决了。”
转见:艾哈迈德·爱敏:《阿拉伯—伊斯兰文化史》,第2册,朱凯、史希同译,商务印书馆,1990,第205~206页。
同上书,第193~194页。
同上书,第194~195页。
韦伯:《法律社会学》,康乐·简惠美译,远流出版事业股份有限公司,2003,第295~296页。
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