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评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》——无话可说与有话可说之间

  张先生认为,许多法理问题是跨越时空的,如法的规则属性、功能、目的、价值以及正当性问题等就是如此。对此我完全同意。在任何社会,都存在个人之间、个人与群体之间以及群体之间的关系,这些关系如何处理因社会而异,但无论如何都需要有规则,这些规则表现为法律、宗教、道德、伦理或习惯等,以哪种规则作为主要规则也因社会而异。我们不应简单地认为哪种选择和安排更好。但是我们必须承认,古今法理所涉及的基本问题虽然相同,其价值取向却有着根本的区别。例如,传统的西方社会、印度社会、阿拉伯社会以及中国社会,尽管文化存有重大差异,但法理的价值取向却存有某些共同的特点:重特权而轻平等,重秩序轻自由,重集体而轻个人,重义务而轻权利,重德修而轻外求。进入现代社会以来,上述价值取向基本上被颠倒了过来。对于法理价值取向如此重大的变化,我们无论是否喜欢都必须面对。张先生对于现代法律中的民主、自由、平等、人权等基本价值避而不谈,令我深惑不解:是因为它们都是常识无需提及,还是因为它们是古已有之而无需外求,抑或因为它们不过尔尔不值一提?如果答案是第二个,我是不同意的;如果答案是最后一个,我就无话可说了。
  第三,中国目前的处境确实比较复杂,但这是世界大势所趋。面对西方主导的现代化和全球化的大势,我们如何应对?这是个见仁见智的问题。但有一点是肯定的,我们不管是否喜欢现代化,都无法回归传统社会,因为我们已经进入了这个轨道,如果走回头路将是死路一条,当代伊斯兰世界的复兴运动及其原教旨主义的种种尴尬足以表明了这种努力的悲哀。同样,我们不管是否喜欢法律的全球化,我们都必须应对来自它的挑战、冲击和影响。当然,我们即便选择现代化之路,也不必一定选择西化之路,因为现代化并不简单等于西方化。这种观点看起来是有道理的,但是我们细而思之就会发现,现代的器物、制度和观念并非仅仅是西方的,其中许多都是人类的共同财富。起源于西方的东西并不一定只适合西方,它们完全可能适合于所有的现代社会,因为现代社会在结构、关系以及价值上具有共同性(至少是相似性)。对于一些人类共同的财富,我们没有理由加以拒绝。过分强调中西文化之别,不仅忽略了现代社会的共同需要,而且也是一种狭隘的文化相对主义之见。
  自鸦片战争以来,中西文化之争从来就没有停止过,其表现形式多种多样,有改良派与保守派之争、革新派与守旧派之争、革命派与保皇派之争以及西化派与国粹派之争等,争论的两个极端是全盘西化和彻底本土化,中间道路是这两者的折中。张先生的立场似乎是立足本土资源,博采世界各法系之长为我所用,大体属于偏向后者的中间立场。在我看来,这些主张都不能解决中国的问题。我以为,对于当代中国的问题,必须从民生、民权和民心三个方面分别考量。在民生方面,我们必须发展经济,强国富民,而这需要市场经济的机制;在民权方面,我们需要限制公权、保护民权的制度机制,使我们的政府管理更民主和更有效,使我们的人民生活得更自由、平等和有尊严;在民心方面,我们需要复兴中国的传统文化,把那些具有普遍价值的文化发掘、整理出来,并加以现代的诠释和升华,使之抚慰我们的灵魂,安顿我们的心灵,充实我们的精神,化育我们的德性。这三个方面分别涉及的是经济系统、政治领域和生活世界。对于前两者,我们必须采用制度的机制,这些制度必须是现代的,因为中国在这两个方面的传统资源已经不合时宜,我们需要的现代的经济管理体制和政治制度以及与之相适应的立法和司法制度,试图用传统中国的刑法、行政法、民商法来管理现代的经济和政治制度是不可想象的。遍观世界各国,我们也找不到这类成功的例子。因而我们已经并进一步需要借鉴、引进和移植国外成功的制度。换言之,这两个方面的法律是古今问题,而不是中西问题。因此我们主要关注的应是有关的制度是否合乎适宜和行之有效,而不应过多留意它是西方的还是本土的以及“姓社”还是“姓资”。
  只有第三个问题民心问题所涉及的才是中西问题。我们需要现代的经济和政治制度,但我们的生活方式却可以是“中国式的”。社会在器物和制度上越现代化,我们越需要在心灵上有一种认同的文化和价值体系,否则我们就会被“现代性”连根拔起,心性迷失,精神空虚。西方文化解决不了这个问题,我们必须从传统文化资源中寻找出路。有人会问,民生、民权和民心这三个方面能够彼此分离而各行其路吗?在这一点上,我们不妨看看现代化各国的经验。在西方,经济和政治领域是借助于现代的制度,而生活世界中的精神资源主要是由它们传统文化的核心要素即基督教来提供的。我们的东邻日本和韩国,市场经济和和民主政治的现代化和制度化成就是显而易见的,但人们生活方式和精神世界的基础仍然很大程度是传统文化。进而言之,我国香港和台湾地区现代化的相对成功,也很大程度得益于现代经济、民主政治与传统文化的有机结合。
  如果以上主张成立,那么当下中国的主要问题就是,在制度上完善市场经济及其相关的法律制度,通过宪政的重构推动政治体制改革,以及复兴和重建传统文化价值,遏制生活世界礼崩乐坏的混乱局面。这样,我们法治和法学努力的基本方向就明确了,对于在哪些方面和如何利用利用传统资源这一问题就有了清晰的定位和具体的把握。
  最后附带指出,我们从事人文学科研究的学者属于文化人,整日与文化打交道,往往会高估文化的重要性,甚至会走向文化决定论。在现代高度分化的大型社会中,社会结构的复杂化、人际关系的陌生化以及社会流动性的日益增加,我们面临的不确定性和各种风险显然要比传统社会要大得多,治理这样的国家和管理这样的社会,理性的制度远比文化要来得更有效。另外,我们人文学者衣食无忧,因而多都注重个性化的精神生活和独特的内心体验,而很少体察芸芸众生的感受、期待和追求。我们不难发现,一些考古学者对殷墟中陶罐的美丽造型和精制花纹艳羡不已,而对于殉葬奴隶的惨状却麻木不仁;一些华侨对万里长城的宏伟工程和壮观气象赞叹不已,而对于孟姜女当年的悲惨哭声却置若罔闻;一些法律史的研究者对大清律例的精密体系和典雅措辞称道不已,而对文字狱中成群结队的冤魂却视而不见。如果我们从事的纯粹心性之学,无论持有何种主观偏好和个人理想都无可非议,但法学毕竟是是经世致用之学,必须虑及社会的大局和万民的希求以及人类未来的方向。否则,任何法学研究,即便在学术上是正确的,但对于中国法治和法学的发展也是有害的。这里,我想起了《战国策•魏策四》中关于南辕北辙这则故事,不妨抄在这里:


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