现代西方的法律不是也有“自然法”、“基本人权”、道德以及政策之类的法外标准吗？由此能否说现代西方的司法也是“卡迪司法”？对此我们要做一些区别。首先，在现代西方，法官（特别是低、中级法院的法官）判决要以适用实在法（主要由制定法与判例法构成）为限，法律不允许他们诉诸法外标准。其次，只有最高法院才可以诉诸“自然法”、“基本人权”、道德以及政策之类的法外标准，因为最高法院除了受理重要的案件之外，还担负着司法解释和确立司法政策的任务，在经济、政治和社会急剧变革的时代尤其需要它们履行这种功能。美国联邦最高法院在这方面的作用是最突出的，它可依据法律的原则、
宪法精神以及社会发展的需要创制先例和推翻先例，但那并不是常态而是特例，只有在遇到“疑难案件”[xv]时才这样做。在普通法法系国家，为了维护法律的稳定性，法官自己确立了“遵循先例”的原则，并通常都严守这一原则，例如在英国，直到1966年，履行最高法院职能的上议院才宣布在某种特殊情况自己才可以推翻先例，而上诉法院至今仍然不能推翻自己的先例。在创制先例或推翻先例的时候，通常需要“三种考量”和“三种检验”。“三种考量”是指这类判决须符合
宪法、法律原则和法律体系的融贯性要求；“三种检验”是指这类判决面临三种检验，给对当事人而言是否具有可接受性，对司法职业共同体而言是否具有可接受性，以及对社会公众而言是否具有可接受性。显然，中国传统司法在适用法外标准时并没有这些约束和限制。
当然，当代西方许多国家的司法都出现了司法能动主义的趋向，最高法院开始主动出击，积极造法，颇有成为民主的“摄政王”之势，其中尤其以美国联邦最高法院为突出。这不仅对分权格局构成了冲击，而且更为重要的是“法官造法”缺乏民主的基础，没有正当性。这已经引起了许多有识之士的担忧和批评。但是，这里的问题关键不在于司法体制和活动本身，而在于现行立法机构无法应对错综复杂的法律关系和眼花缭乱的法律问题，无法适应政治、经济和社会的飞速变化，无法及时回应广大民众（尤其是弱势群体和边缘人群）的权利吁求，而这一切草根阶层的民主意识没有被激活，公民的政治参与不足，以市民社会为基础和以大众传媒为主要载体的公共领域不发达。为此，哈贝马斯认为解决问题的根本出路在于从主体互动的交往/沟通行为出发，以具有理性道德意涵的基本人权为基础，充分发展市民社会和公共领域，调动公民政治参与的民主积极性，通过由公共领域和议会构成的人民主权交往之流，公民通过商谈程序进行自我立法，重构分权体制及其法治国的整个结构，从而实现私人领域与公共领域、市民社会与政治国家、人民主权与个人人权、主观权利与客观法律、形式平等与实质平等以及实在法律与理性道德等之间的良性互动。[xvi]无论如何，现代西方司法即使面临种种问题，也并不能表明中国传统司法中的问题可以谅解，不应受到批评。
最后，张先生忽略了中国传统司法与现代西方司法在采用法外标准方面的一个重要区别，即法外标准的性质。例如古代中国的“天理”与现代西方的“自然法”之间就存有重要的区别。如上所言，“天理”经宋儒的诠释已经被赋予了具体的价值，这些价值被上升为本质主义的意识形态，不允许人们反思和提出疑义。例如，为什么“三纲”和“三从”符合“天理”而人人平等就不符合“天理”？统治者不允许对这样的问题提出异议，而是通过思想奴化和武力强迫使人们把这些价值当作天经地义的“天理”而奉行之。反观现代西方的“自然法”则不然，经过启蒙运动中自然法学派的反思和诠释，它具有了自由、平等、人格尊严、平等保护、正当程序等意蕴。我们也可以把这些价值称作意识形态，但这些价值本身是允许反思、讨论和批判的，如果我们不带前见或偏见进行自由讨论和理性商谈，我们会接受和同意这些价值的，所以，用它们来指导甚至有时取代具体的法律规定而进行个案裁量是具有合理性和可接受性的。张先生也许会争辩说，“天理”在中国古代也有反意识形态的向度，例如“天视民视，天听民听”和“民贵君轻”民本主义政治理念，以及“王后将相宁有种乎”和“一家之法与天下之法”的反思与追问等，但总体上讲，它们在传统中国社会中并不是主流价值，在中国的现代进程中也没有得到“自然法”那样的升华与超越。
“人情”问题更复杂。古代中国的“人情”中确实含有合理的成分，一些“人情”属于常情常理，如父子有亲，夫妇有爱，兄弟有情，朋友有信；得人一牛，还人一马；投之以桃，报之以李；等等。但许多“人情”也有未经反思的性质，并非常情常理，例如为何臣民对君王一定要效忠，子女对父母一定要孝顺，妻子对丈夫一定要服从；为何君王可以打骂臣民，父亲可以打骂子女，丈夫可以打骂妻子，老师可以打骂学生；为何女人要从一而终，寡妇要守节不嫁，而男人则可妻妾成群？这些不都是传统的“人情”吗？当然，我们这里所关注的是与司法有关的“人情”。一般说来，所谓“人情”不过是指人的情感，在传统的熟人社会中，“人情”十分发达，几乎成为了社会关系的纽带，因而有人把中国传统社会称作“人情社会”。这里我们不应对“人情”的合理性完全予以否定，但就司法而言，它的弊端是明显的。这通常表现在以下几个方面：一是法官个人情感和偏好进入司法过程；二是送礼请托影响法官司法；三是熟人说情和疏通法官的上司进行说情。当法官生活在“人情”关系网中，当法官的司法不断受到“人情”的影响时，规则就会因人而别，程序就会因事而异，他们就无法做到同案同判，因而司法公正就无法得到保障。在当代中国，这些“人情”因素仍对司法公正构成严重的干扰，其部分原因正源于我们的“人情”传统。
