第四，也许有人认为，这种一般的推断过于笼统，地方行政官的司法毕竟与帝王司法或家长司法有所不同，因为按照张先生的说法，中国传统司法存有种种限制，比如具体的实体法规定、复杂的程序、严格的上诉制度以及法官严厉的司法责任等，因此“大致而言，中国传统的司法者在处理案件时，遇到法有明文规定的事件都依法办理；在没有法或法的规定不很明确的情形，便寻找成案，如有成案，便依照它来处理同类案件”。从一般逻辑看，这种推理显得顺利成章，但我们不要忘记，中国古代盛行刑讯逼供，尽管历代法律对刑讯有某种限制，实践中这些限制往往形同虚设。这种传统对于今天中国的审讯仍然具有深远的影响。中国现行法律严格禁止刑讯逼供，但实践中刑讯逼供屡禁不止，许多冤案的证据都是逼出来的。我们如果仅仅关注当代中国实体法、程序法、上诉制度以及法官的司法责任（除了一般监督之外，还有个案监督制和错案追究制等），就会对当代的司法得出十分乐观的结论，并会认为时下所抱怨司法不公正纯属子虚乌有，因为在逻辑上讲，根据远比古代完备的当代法律、程序和监督机制，冤案即便不能根绝也会很少发生。但实践却做出了不同的回答，司法不公的问题是不争的事实。事实上，司法机构通过刑讯逼供可轻而易举地把疑案和冤案做成天衣无缝的“铁案”，当事人通过上诉制度翻案的可能性很小，而法官对于司法责任的担心可大为降低。在现代社会，在司法中，当事人可获得律师的帮助并可诉诸公共舆论的支持，“卡迪司法”尚颇为流行；而古代没有律师制度，也没有大众传媒，当事人对于司法程序的迷宫，如坠五里云雾，身临威武的衙门和森严的公堂，面对居高临下的大老爷，早已两腿发抖，魂不附体，法官司法的裁量空间无疑更大。张先生关于古代官吏“遇到法有明文规定的事件都依法办理”的断言，主要依据的是“许多地方档案及地方官的审判记录”，我想问题可能就出在这里，如果张先生留意古代有关司法的小说、笔记和野史以及民间传说，那结论也许就会大为不同了。历史研究仅仅依靠官方记录，是要出问题的。仅仅从《水浒传》一书的描写中，我们就可窥见宋代司法黑幕的一斑，而正是那些翻云覆雨的司法堵塞了人们寻求正义的最后渠道，把他们逼上梁山的，从而导致天下大乱。
第五，贺卫方教授认为，传统中国“卡迪司法”主要表现在法官诉诸“天理人情”之类的法外标准，由于这些标准本身伸缩性极大，个案裁量的结果便具有“翻云覆雨”的恶果。张先生以为中国古代的司法通常情况下并不适用“天理人情”的法外标准，即便在某些情况下适用这一标准，也是无可厚非的，因为现代西方的司法也考量“自然法”和“政策”之类的法外因素。我们现在就来讨论这个问题。
我们知道，在司法诉诸“天理人情”方面，法家及实行法治的先秦与秦朝是个明显的例外，那里不仅强调凡事“皆有法式”，而且反对儒者用文乱法，主张“一断于法”，用现在的话来说，法家是冷酷的法律实证主义。但自汉武帝之后，儒家的学说逐渐成为了官方的意识形态，随后便发生了瞿同祖先生所言的“中国法律之儒家化”现象，这一方面是“出于礼而入于刑”，把儒家的礼义廉耻的价值纳入法律体系之中；另一方面则是“一准乎礼”，这又可分为几层意思，一是“礼”作为法的正当性基础，因为“礼”是儒家学说的核心思想；二是礼是法的原则和精神，凡是与礼相悖的法律都无效，“礼”多少类似现代法律体系中
宪法的地位；三是在法没有具体规定的场合，法官可以依据“礼”来解决案件。“礼”在起源上本来具有宗教的印记，后来经先秦儒家的阐释，它意指世俗生活中适当和正确的规则及行为模式，到了宋代，“礼”才上升到“天理”的高度。在中国古代的司法中，如果“礼”已经被吸收到实体法中，法官自然会依照这种法律处理案件，但如果某些法律的适用会导致与“礼”相悖的结果，法官则可以超越具体的法律而适用“礼”；如果法律没有合适的规定，法官自然会依照“礼”来处理案件。在后两种情况下，司法判决的结果自然会有高度的不确定性。
在先秦以及后来相当长的时间里，古典作品在论及法律或秩序正当性时，最常用的是“天命”和“天道”等词语，而很少使用“天理”一词。在先哲们偶尔使用“天理”一词的场合，多指“天道”的意思，庄子的“应之以人事，顺之以天理”[xiv]中的“天理”一词就是在这种意义上使用的。南朝梁江淹的《知己赋》也在这个意义上使用“天理”一词：“谈天理之开基，辩人道之始终”。可以说，在宋代以前，“天理”的意思主要是指自然法则，与古希腊和罗马的“自然法”意旨大体相通。当人们诉诸“天理”或“自然法”来思考社会秩序时，它们便成为了衡量社会秩序是否具有正当性的尺度。在中西的历史上，它们都分别成为了一把双刃剑：统治者及其御用学者为了维护现行秩序，极力证明现行秩序符合“天理”或“自然法”；反对现行秩序的人们则认为它忤逆“天理”或违反“自然法”。由此可见，“天理”或“自然法”的内容是不确定的。宋儒不满意儒家的伦理道德和纲常名教只停留在伦理的认识论层面，而致力于把它们与“天理”整合起来，由此“天理”的内容被实体化了，而儒家的意识形态被从本体论上提升到“天理”的高度。此后，“天理”在中国文化、社会、政治和法律的发展中，具有了特殊的意义。这里我们所关心的是“天理”与传统司法的关系。“天理”作为主流的意识形态，一方面进入了实在法之中，另一方面则凌驾于实在法之上。在许多情况下，法官超越实在法的具体规定而诉诸“天理”是完全可能的，而这正符合“卡迪司法”的特征。
