“卡迪司法”这个词其实并非由韦伯创造，而是由是施密特（R. Schmidt）发明的。韦伯把它用于指称“实质非理性”的法律，是为了使这种抽象的类型获得具象化表达。他有时也把这种类型的司法称作“罗门式审判”。根据韦伯的论述，“实质非理性”的法律可分为两个维度，一是“实质的”维度，是指裁判者诉诸法律之外的灵魅、情感、伦理关怀、政策考量以及抽象的社会正义观，这种“实质”的考量“必然拒斥形式理性，所偏好的不是形式裁判，而是‘卡迪裁判’”。二是“非理性”的维度，是指“带有具体权衡的特色”和个案裁量的特性，“纯粹‘卡迪司法’体现在每种先知式的名言中，通常模式是‘有关规定是……但我认为’。在不受神圣传统约束的场合，“卡迪”的(或某些类似法官的)姿态的宗教性质越被强调，个案判决将会越恣意(即更少受规则约束)。[v] 根据这种类型内含的界定，“卡迪司法”的核心特征是超越形式和程序而诉诸法外考量和个案裁量，目的是追求实质正义，其后果具有同案不同判的恣意性和不确定性。韦伯把传统伊斯兰教国家“沙里亚法院”（即伊斯兰法法院）的法官作为典型。同时被韦伯归入此种类型的还有雅典直接民主制的大众审判、古罗马执政官的司法、英王司法、英国陪审员和治安法官以及衡平法院的司法。韦伯在论述中国的古代司法时，把它也归入此种类型。
在厘清了韦伯“卡迪司法”的含义之后，我们再来看看韦伯提出的“卡迪司法”是否符合传统伊斯兰法司法的特征。张先生认为，“依据阿拉伯地区的传说，卡迪是当地若干部族里处理族人纠纷的长老”。他随后写到，“近来学者们比较共同的看法是：卡迪之所以能处理纠纷是因为他们熟悉族中的习惯准则，那些准则对他是有拘束力的，如果他的裁决与之冲突，很难为当事者和族人们接受。”据此，张先生认为韦伯提出“卡迪司法”的类型“并无确据”。如果我们对伊斯兰教和伊斯兰法的历史稍加留意就会发现，“卡迪”不是“当地若干部族里处理族人纠纷的长老”，而古代伊斯兰教国家的正式法官。在伊斯兰教产生前的阿拉伯氏族社会中，氏族酋长（在贝都因人的氏族内称为其为“舍赫”）、占卜者和预言者以仲裁人的身份负责解决纠纷。伊斯兰教产生后，穆罕默德通过宗教革命以一神教的伊斯兰教取代了多神崇拜的部落宗教，以新生的伊斯兰教国家取代了氏族权威，以伊斯兰法取代了传统的部落习惯法，以国家司法取代了氏族社会的仲裁人司法。最初，穆罕默德以政教合一领袖的资格行使司法权；后来，哈里发开始行使司法权，但伊斯兰教国家的版图不断扩展，法律事务的范围急剧扩大，案件激增，哈里发不堪重负，便开始任命法官以他的名义处理纠纷。这个过程与威廉征服后英格兰司法权的形成和发展过程大体类似。据历史记载，第二任哈里发欧麦尔（西元634－644年在位）开始任命法官，这种法官就是“卡迪”。最初，这种任命是个别，但到了倭马亚王朝（西元661－750），“卡迪”开始成为一种正式的制度。他们由哈里发或各地总督任命，“卡迪”所主持的法院“沙里亚法院”也建立起来。“卡迪”所适用的主要不是“族中的习惯准则”，而是伊斯兰法，因为“卡迪”多数在法学方面受过培训，他们对伊斯兰法较为熟悉。对“卡迪”判决的效力并不依赖“习俗准则”的“拘束力”，而是依赖宗教法的效力和伊斯兰教国家的强制力量。另外，自19世纪中叶以来，伊斯兰世界大多数国家对按照西方的模式进行了改革，许多国家废除了“沙里亚法院”和“卡迪”,代之以西方式世俗的法院和法官，但仍有少数伊斯兰教国家保留了“沙里亚法院”和“卡迪”，使之与世俗的法院和法官并存，只是他们的司法管辖范围缩小了。[vi]对于这些历史事实，无论是西方学者的著作还是阿拉伯学者的著作早有定论，张先生“依据阿拉伯地区的传说”显然是成问题的，而“近来学者们比较共同的看法”的断言也未有确证。
根据我对伊斯兰法的研究，韦伯把传统伊斯兰教的司法作为“实质非理性”法律类型的典型是完全成立的，其理由有以下几点。第一，我们知道，伊斯兰法是一种宗教法制度，法律被认为是真主的命令，穆罕默德以真主使者的特殊地位享有无可争议的立法权，而在他逝世之后直至19世纪中叶的伊斯兰法现代改革之前，哈里发及其所领导的政府不具有公开的立法权，而只能通过发布“行政命令”等方式来弥补伊斯兰法的不足，这些“行政命令”在效力上远远低于宗教法。因而法官遇到法律问题，首先会到《古兰经》、圣训中去找答案；他们如果找不到问题的答案，则会把目光转向“公议”和“类比”。《古兰经》虽是成文的，但关于法律的规定十分简单、概括和笼统，给解释留下了极大的空间，而“圣训”、“公议”和“类比”都与法学家的活动有关，深深打上了不同法学派和法学家个人主张的烙印。法官遇到有争议的问题，往往要诉诸自己的解释和在不同学者观点之间进行选择。伊斯兰法的这种特征无疑导致了司法的不确定性。第二，在伊斯兰法的几种主要渊源中，《古兰经》的权威最高，在解决具体案件时，即便有某些具体的法律解决办法，法官仍然可将它们弃置一旁而直接援引《古兰经》的精神和原则。实际上，在宗教、政治、哲学等意识形态凌驾于法律之上的所有社会，这种做法不仅被允许，而且还会受到鼓励。第三，在“沙里亚法院”中，缺乏正式的司法程序，也没有上诉制度，更没有形成英国法那样遵循先例的原则，由此“卡迪司法”具有更大的自由裁量权，而“卡迪”独任制审判进一步增加了判决的任意性。第四，在实行政教合一体制的伊斯兰教国家，不同于中世纪西欧那样宗教与世俗的二元制。在后者，教会法院在教会体系内自成一体，其最高权威是教皇而不是世俗君王，因而教会法院可对世俗权威的政策或旨意置之不理。但在传统伊斯兰教国家中，法官任免之权操之于行政长官之手，司法判决的执行也仰赖行政机构的支持，法官在司法中无法抵制政治或行政干预。这一切无疑增加了判决的不确定性。第五，张先生说，“无论如何，在17、18世纪之时阿拉伯及其他地区的回教法律（Sharia law）已甚严密，不仅有许多实体法条文，其程序法更是详细。”这段话中的“实体法条文”以及“程序法”是否意指制定法或立法，不得而知；如果回答是肯定的，则不符合事实。在伊斯兰教的历史上，阿巴斯王朝（750－1258）的前期和中期，是伊斯兰法的繁荣和鼎盛时期，但这一时期政府在立法方面并无作为，因为如上所言，伊斯兰法没有授予政府以立法权。的确，在奥斯曼帝国（1299－1924）确实出现了“立法兴奋期”，但那不是在17、18世纪，而是在15、16世纪。其中著名的立法是穆罕默德二世(1451～1481年在位)所发布的“卡奴”（即行政命令），内容涉及职官、宫廷仪式、财税法和
刑法等。苏莱曼一世(1520～1566年在位)在发布行政命令方面更为积极，以致史书中称他为“立法者”。他颁布的“卡奴”吸收了巴叶济德二世(1481～1512年在位)时的行政命令，内容涉及军事封地、非穆斯林的地位、土地法、战争法、治安和
刑法等。[vii]后来，人们将历代政府所发布的“卡奴”被汇编起来。但是必须指出的是，汇编起来的“卡奴”并不是伊斯兰法的正式渊源，不具有“真主命令”的效力，“卡迪”由于受到行政权力的强制，可能适用它们，但“卡迪”如果认为它们与伊斯兰法的具体规则、原则和精神相悖，也完全可不理会它们。因此，“从那时代起，卡迪已不可能凭一己之意处理纠纷了”的断言是与事实不符的。如果张先生的以上一段话中的“实体法条文”和“程序法”指的不是立法，那么，它们就不足以约束和限制“卡迪”的司法活动。第五，在伊斯兰法的传统中，除了《古兰经》之外，宗教法的发展主要是由学者实现的，权威法学家的观点具有法律的效力，更为重要的是，一些王朝的哈里发还把某一教派的法学派钦定为正统法律学说，要求“卡迪”在司法中适用它们。因此研究伊斯兰法专家通过与其他法系的比较发现，伊斯兰法具有“法学家法”的特征，去除它的《古兰经》根基和宗教特性，法律发展的路径多少类似罗马法。在传统伊斯兰法学中，法学流派的多元化和法律观点的多样性，为“卡迪”进行在司法实践中进行比较自由的选择提供了广阔的空间。
