评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》——无话可说与有话可说之间
高鸿钧
【全文】
课程结束了，无课自然一身轻，日子过得出奇的平静，几乎无话可说。随便网上溜达，无意间发现张伟仁先生的一篇讲演稿，题为《中国传统的司法和法学》，大致浏览了一遍，便有了一些兴趣。这倒不是因为其中的某些措辞，而是因为张先生所讨论的内容对我来说十分重要。我以为，“教遍了美国一流大学”这样的话不会出自张先生之口，肯定是“超女时代”的某个“抄女”给抄错了。我与张先生的接触不多，但他的儒雅、谦和与严谨却给我留下了很深的印象。我想，他即便有这样的资格和阅历，也不会这样说的。随后找到的经他整理的文字稿[i]证实了我的判断，网上的某些说法实非“雪芹原意”。
与讲演稿相比，这篇文字稿的题目与演讲稿相同，基本内容也相近，只是体系更系统和表述更严谨了。从题目看，它虽然讨论中国传统的司法和法学，但意旨远不止于此。在我看来，张先生是以这个问题为切入点或例证，批评当代中国（至少是内地）法治和法学的弊端。在他看来，这种弊端主要表现在内地的法治和法学过分抬高了西方法律和法学，贬低了中国传统法律和法学。他主张重新审视中国传统的法律经验和法学智慧，在对各个法系进行深入比较和具体研究的基础上，采众家之长，形成中国自己的法治模式和法学体系，用张先生的话说就是“走自己的路”。张先生还对当下内地法学洋话连篇、冗长枝蔓、反复回绕和滥创新词的文风进行了批评。对于这些主张和批评，我基本同意。因为其中许多意旨与我草拟的《中国文化复兴宣言》[ii]不谋而合。但涉及中国法治与法学发展方向的大问题，我有不同的看法，愿就教于张先生，共商于学界同道，并望这种讨论能够引起法学界的关注。
张先生的文章涉及许多问题，我不想面面俱到，拟集中讨论其中几个问题。张先生的讨论是从“卡迪司法”问题切入的。在此，张先生复述了贺卫方教授在有关问题上的一段话作为靶子：“中国传统的纠纷处理犹如‘卡迪司法’，其过程不注重同样的事情同样地对待，而就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性；将天理人情置于国法之上；天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨；人民无法通过这种司法制度伸张正义。”然后他从“卡迪司法”命题是否成立、古代伊斯兰教国家的司法是否属于“卡迪司法”以及传统中国的司法是否属于“卡迪司法”三个问题进行了论述。张先生认为，“卡迪司法”命题本身不成立，古代伊斯兰教国家并无“卡迪司法”，中国传统的司法不属于“卡迪司法”。我也依循这种路径对这三个问题进行阐释，然后尝试就张先生文章的立场、方法和观点谈三点看法。我力求语言通俗易懂，避免旁征博引，只有在不得已的情况下才做注释。由于文章较长，我立几个标题分别讨论。
一、“卡迪司法”：韦伯的语境与伊斯兰法的验证
我们先讨论第一个问题。张先生指出，“Max Weber称他们所做的工作为卡迪司法。至于他们是否仅仅就事论事，然后依据个人的观点作判，Weber并无确据。”这段话涉及两层意思，一是韦伯所言的“卡迪司法”的含义；二是韦伯提出“卡迪司法”的类型是否有据。鉴于国内学界对“卡迪司法”的概念很少讨论，我们有必要在这里多费一些口舌。
我们知道，为了追求“价值无涉”的研究境界，韦伯精心地设计了一些“理想类型”，并借助这些“理想类型”进行跨文化的社会学研究。这里我们无需讨论他提出的一般类型，只关心他对法律的类型划分。他分别以“实质”和“形式”作为基准，把法律分为形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。这种划分潜在地关照了人类法律演进的历史脉络和法律发展的基本顺序，第一种类型的典型是氏族社会的神明裁判，最后一种类型是资本主义社会的法律，中间两种类型的法律流行于氏族社会之后和资本主义社会之前的各种社会。在韦伯的语境下，“形式”是指使用“法内标准”，同案同判；“实质”是指使用“法外标准”，如诉诸道德、宗教、政治或伦理的裁决；“理性”是指裁决案件的依据明确可察，合理可喻，“非理性”则与之相反，如诉诸灵魅、情感或未经反思的传统等，实际是没有确定的依据和标准。相比之下，其他几种法律类型或者采取的是“法外标准”，或者裁决案件的依据变化莫测，因而裁决结果往往具有随意性或高度不确定性，只有形式理性的法律采取的是“法内标准”，且裁决依据由法律明确限定，因而同类案件的裁决结果具有确定性和一致性。韦伯认为形式理性的法律具有以下特征：（1）具体案件的判决都是将抽象的法律规则适用于具体事实的过程；（2）法官借助法律逻辑推理能够从抽象的实在法规则出发作出前后一致判决；（3）实在法明确和潜在构成了“完整无缺”的规则体系；（4）凡是未被“建构”成法律的理论、规则或观念都不具有法律的效力；（5）每一种社会行为都受这种法律的调控，且行为者能够感受到自己在遵守、违反或适用法律规则。[iii]人们注意到，韦伯心目中的理性类型是以现代欧陆国家的制定法模式。韦伯认为，在现代的理性化社会，只有这种法律才与目的理性行为相契合，才能为目的理性支配下的个人提供精确的计算尺度，才能最有效地推动资本主义的发展。因此他才坚持认为，在现代社会，形式理性的法律不可避免地会取代其他类型的法律而占据主导地位[iv]。对于韦伯这一结论的得失，我们在这里不加评论，主要关注的是“卡迪司法”在韦伯的语境中是什么含义。
