论股东代表诉讼制度的激励机制
吕华伟;高崧贵
【摘要】代表诉讼是保障公司以及股东合法权益的不可或缺的重要制度。然而，由于股东提起代表诉讼的诉讼利益与风险的显失均衡，以及股东“搭便车”心理的存在，再加上代表诉讼并不是救济股东权益的最佳选择和我国的“厌诉”传统的束缚，致使股东缺乏提起代表诉讼的积极性。由于股东代表诉讼的制度价值只有在其有效运行中才能得以发挥，许多国家大都通过激励机制的建立来提高股东行使代表诉讼提起权的积极性，为了股东代表诉讼的制度价值在我国得以充分发挥，我国亦有必要建立代表诉讼的激励机制。本文首先探讨了建立股东代表诉讼制度的激励机制的必要性，进而考察了美国、日本确立的代表诉讼的激励机制，并以此为基础，结合我国的现状，就如何构建我国股东代表诉讼制度的激励机制提出了立法建议。
【关键词】股东；代表诉讼；激励机制
【全文】
引言
股东代表诉讼，亦称派生诉讼、代位诉讼，是指公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到公司的大股东、董事、监事和高级管理人员的侵害，而公司拒绝或怠于追诉时，由股东代替公司提起诉讼，以追究侵权人责任的诉讼制度。股东代表诉讼发端于英国，经过一百多年的发展，许多国家和地区都确立了该制度。我国已紧随历史潮流，2005年10月27日修订
公司法时于152条规定了股东代表诉讼制度。
股东代表诉讼制度是现代两大法系国家
公司法所广泛规定的制度，在美国甚至被誉为“天才的发明”。此制度在保障公司的合法权益，监督公司董事和其他代表公司从事活动的人的行为以及维护中小股东的合法权益等方面具有重大作用。股东代表诉讼的制度价值只有在其有效运行中才能得以发挥，然而由于种种原因，股东缺乏提起代表诉讼的积极性，致使我们不得不考虑激励机制的构建。
一、建立股东代表诉讼制度激励机制的必要性
股东代表诉讼制度的确立，并不意味着它能够有效的运行并发挥其应有的制度价值。由于它自身的独特属性，使得该制度的有效运行离不开激励机制的构建，否则，虚置的制度与制度的缺失并无二致。因而，构建股东代表诉讼制度的激励机制也将成为必要。具体来讲，建立代表诉讼的激励机制主要是出于以下几个方面的考虑。
（一）股东缺乏提起代表诉讼的动力
股东代表诉讼与直接诉讼的区别之一在于代表诉讼中作为诉因的侵权行为直接及于公司而非股东个人，直接诉讼中的侵权行为直接及于股东个人。当个人利益受到侵犯时，股东必然产生为捍卫自己利益而迸发出来的内心激情的冲动；而捍卫公司利益的冲动远比捍卫个人利益要小得多，对很多股东来说，甚至没有冲动。[1]况且，在代表诉讼中，原告股东仅仅是形式上的原告，胜诉利益直接归属于公司而不归原告股东本人，原告股东仅仅在其所持股份的比例范围内享有间接利益，如果被告是公司的大股东，原告胜诉时该大股东反而又成了最大的利益享有者，从而股东代表诉讼也就变成了对原告股东来说并无真正意义的“游戏”。从世界各国的股东代表诉讼的实践来看，它主要是作为中小股东维护公司利益的一项工具。然而，由于中小股东所持股份较小，即使胜诉也仅仅是可能获得微不足道的间接利益，而且根据债权优于股东权就公司财产而获满足的原则，原告股东的间接利益受益期待亦有落空之危险。[2]并且由于代表诉讼的标的额一般来说均比较巨大，在一些没有明确规定代表诉讼为非财产诉讼的国家或地区，原告股东需要交纳数额巨大的诉讼费。即使在诸如日本、韩国等明确代表诉讼为非财产诉讼的国家，原告股东也要支付巨额的律师费等费用。当败诉时，不但他已经花费的费用不能得到偿还，还要对被告或公司负有赔偿义务。这显然存在利益配置上的严重不对称，势必造成股东心理上的极度不平衡，从而影响其诉讼行为的选择。[3]另外，由于代表诉讼的共益性，使得每个股东往往寄希望于其他股东提起诉讼，即“搭便车”的心理的存在，也将在一定程度上削弱股东行使代表诉讼提起权的积极性。总之，利益的有限性和风险的无限性以及“搭便车”的心理使得股东缺乏提起代表诉讼的动力，他们往往不愿意为公司利益提起诉讼。
