这种监管制度所建立的假设前提是,法律制度是完善的、政府监管者的行政执法效率非常高、司法制度非常完善,特许人的任何违反披露义务的行为均将及时受到应有惩罚,因此特许人愿意依法披露信息。《
商业特许经营管理办法》对特许人的信息披露义务、披露内容、披露时间、法律责任等进行了规定,但并未得到有效实施,特许人普遍没有进行信息披露,所以未能发挥其预防特许经营欺诈的作用。导致这种现象的原因是,信息披露义务不是开展特许经营的强制义务。中国的现实情况是,遵纪守法、诚信经营的价值观念尚未有效建立,非强制性的法律规范一般难以得到有效实施。因此,如何确保信息披露制度的的实施是问题的关健所在。
(三)完善第三方中介制度
正如商务部副部长姜培增指出2:中国正处在商业欺诈的高发时期。这是中国当前社会经济宏观环境的特征之一。其根本原因是社会信用体系建设滞后,“还没有到收获丰收果实的时候”3。
在社会信用体系和法制建设尚未完善的特定市场环境下,普遍存在利用法律规范不完善和操作性不强牟取利益的驱动。市场准入制度和信息披露制度未能得到普遍遵循,特许经营欺诈现象严重,正是当前特定市场环境下的产物。
为了确保信息披露制度和市场准入制度的有效实施,可以选择的立法路径主要有两条:政府监管制度和第三方中介制度。通过加强政府监管,在理论上可以比较有效地抑制特许经营欺诈,规范特许经营市场。但这不仅要求建立一个庞大的政府监管体系,增加监管成本,也不符合现代政府的职能,同时会导致法律责任的混同,而且容易滋生腐败。
《
商业特许经营管理办法》已经导入了第三方中介制度,规定特许人的信息披露应当包括“经会计师事务所审计的财务报告内容和纳税等基本情况”。但它同样在实践中没有得到执行。
通过完善第三方中介制度,由中介机构依法对特许人进行审查、验证,并作出独立公正的判断,可以有效地保证市场准入制度和信息披露制度的实施(市场准入条件也可以纳入信息披露制度)。第三方中介制度的完善,主要是两个方面:
一是完善财务审计制度。财务状况是评价企业经营效果的主要指标,特许人的商业模式,必须具有较强的赢利能力。立法应当明确规定审计的年限、审计事项、审计指标及是否需要对直营店进行独立审计,等等。
二是要增加律师审查制度。特许经营是成功经营模式的知识产权的许可,除通过财务审计反映其经营指标外,需要对其知识产权的状况及有关事项做出审查验证,以预防特许经营欺诈特别是知识产权欺诈,这是财务审计无法实现的。知识产权的复杂性客观上也要求建立律师审查制度。同样,律师审查制度也需要明确审查的有关内容。