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比较法制史:中国法律史学研究的新视角(下)

  这里还可以借鉴另外一个理论来解释。诺贝尔经济学奖获得者、美国著名经济学家道格拉斯•C•诺斯提出了制度变迁的路径依赖理论,我们可以用这个理论来分析传统文化的变迁问题。所谓路径依赖,是指在制度变迁中存在着报酬递增和自我强化的机制。换言之,就是一个制度一旦建立之后,它所发展的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。在诺斯看来,我们的社会演化到今天,“我们的文化传统,我们从过去演化到今天的信仰体制,这一切都是一种根本性的制约因素。我们必须仍然依靠这些东西,即我们必须非常清楚地了解这一切,这样才有助于使我们清楚今后和未来我们会面对哪些具体的因素,哪些是有利的,哪些是不利的。”[32]沿着这一思路,可以获得两点推论,一是中国传统文化经历了两千多年的不断强化过程,使得这种文化的核心价值理念已经渗透到社会生活的各个领域;二是由于已经习惯于按照传统行事,新制度的创立成本高昂。
  就第一点而言,传统文化中的家族主义已经有几千年的历史了,在这个漫长的历史中,产生了无数与之相适应的政治制度、法律制度、哲学观念、民间习俗等等,这些上层建筑之间又互相作用,互相支持,互相强化,使得其中一个方面的改变十分困难。比如说,围绕彩礼的数额形成了一个互相支持的观念体系,如果某个姑娘的彩礼低了,这就被认为是女方不优秀,女方父母不高兴,姑娘本人也不高兴,在社会上“抬不起头”。本来,彩礼低对男方家庭是有利的,但是如果彩礼低的话,女方过门之后在男方家中还要受气,于是女方家拼命提高彩礼的价格。这实际上使得制度在朝着对大家都不利的方向演变。
  再比如说,男权主义和家族主义的结合,使得婚姻制度体现为女嫁男娶,家庭财产分割时过门或未过门的女儿都没有份。不过通过分析可以发现,这实际上是一种大致公平的方式。
  假定m家有一子A,一女B;n家有一子C,一女D。假定D嫁到m家与A成婚组建家庭p,现在m家和n家同时开始分割财产,如果实行男女平等原则,那么A将分得m家一半的家产m/2,D将分得n家一半的家产n/2,家庭p将获得(m+n)/2。如果实行女方不参与分割家产的原则,那么A将分得m家的全部家产m,D不参与n家的分配,这样家庭p将获得m。(m+n)/2与m孰大孰小,具有偶然性,如果将A和D组建的家庭p作为一个整体来看的话,看不出何种分配方式更为有利。但如果社会中每个家庭都采取这种方式,假定每个人都要结婚组建家庭,则对不特定的家庭来说,基本上是公平的。
  现在假定社会上普遍按传统实行女方不参与分割的原则,如果B对此不服引起纠纷并请求调解,假定人民调解员知道法律的规定和社会上普遍奉行的习俗,那么人民调解员会很为难,因为支持A,这与法律规定不符合;如果支持B,允许A和B平均分配,这将对A及其家庭p严重不公。因为这样分割的结果是,家庭p只能分得m/2,要用一个人的份额养活两个人,B和他人组建的家庭将比一般人多分得m/2,三个人的份额养活两个人。换言之,人民调解员要做到既公平又合法,那他就必须做到使所有的家庭都实行男女平等的原则,这样家庭p将分得(m+n)/2。但人民调解员是不可能做到这一点的。
  人民调解员作不到这一点并不是因为缺少权力,而是因为这样作是没有效率的。现实的情况是,家产中最重要的土地和住房都是不动产,而目前普遍的情形是女儿嫁到远方去,儿子从外地娶回媳妇。这样,如果男女平均分割,那么嫁到远方的女儿也将分得娘家的住房和土地,但这些东西在实际上是很难利用的。这样一来,人民调解员要保证效率的话,他就必须让人们在本村嫁娶,而这根本是不可能的。
  由此看来,在农村分割家产要实行男女平等几乎是不可能的,如果强制推行,则将得到一个低效率的资源配置结果。这也说明一个一般的原理,由于路径依赖的原因,如果要抛开既成的秩序和习俗重新创立一个没有延续性的制度,其成本是高昂的,有时甚至是不现实的、完全不可能的。


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