|
由此可见，当时的学者们在使用新概念的时候，还难以避免西方之形与中土之神的矛 盾，其模仿过程中的幼稚和粗糙也很明显。但必须承认，中国法制史这一学科的确立， 正是以这种西方式的学科分类为前提而建立起来的。(注：韩秀桃：《20世纪上半叶中 国法律史学的创建与发展》，载汪汉卿、王源扩、王继忠主编：《继承与创新：中国法 律史学的世纪回顾与展望》，法律出版社2001年版，第56页。)鉴于此，笔者认为，前 人在《比较法制史》学科体系构建方面的探索不管是否成熟，仍然是值得后人记取的。
2.几个值得思考的问题
应该说，我们今天讨论的问题并不是一个前缘问题，而是一个老问题中的新问题，一 个困扰了学界多年却仍然未找到理想答案的难题。笔者在此无意、暂时也不能就《比较 法制史》学科提出一套成熟的体例。在搜集材料的过程中，笔者在学习前辈学人的成果 之余，深感比较法制史的重要性，以及构建一门新学科的难处。就所思所想，笔者认为 ，当我们准备构建比较法制史的体系结构时，以下几个问题是应当考量的：
其一，界定学科研究的范围。
《比较法制史》研究范围之界定至关重要，因其涉及学科的基本定位。关于比较范围 之确定，梁治平曾提出“差异最大化”原则，他认为，比较研究的目的就是要通过对照 的方法突出某一结构形态，从这样的立场出发，选择比较的单位就主要是依据“差异最 大化”原则。(注：参见梁治平：《法律的文化解释》，生活•读者•新知三联书店199 4年版，第38页。)我们可以从不同的角度，为不同的目的就研究对象进行分类。黄寿鼎 在《比较法制史讲义》中对此所作的区分或许值得我们借鉴。他说：“比较法制史者， 研究世界各国法律制度之沿革也。史家之范围，以记述为主，论断次之，若探讨历史之 情状，本文化之陈事，而讨论其因果，此历史哲学与社会学者之责任，不可责难与通常 之历史学者。法制史在网罗法制之材料，而叙述其变迁、因革之由来，其属于政治史经 济史之范围者，则略勿论，以避重复也。致比较各国法典之内容，而识其异同之故，则 涉于比较法学之范围，非所之法制史也。”(注：黄寿鼎：《比较法制史讲义》(未刊本 )，第2页。)
其二，处理与相邻学科的关系。
任何具有相对独立性的学科无不以其独特的研究对象和方法为凭借，比较法制史也不 例外。比较法制史与相邻学科如比较法、比较法律文化、外国法制史等的关系既有区别 又有联系。
就比较法制史与比较法的关系而言，从历史上看，比较法在它初创时期是和古代法的 比较不可分，梅因的《古代法》等著作就是对古代东西方各国的法制的比较研究。进行 比较研究往往要追溯法律的历史沿革，因此，在方法论上，比较法学着眼于比较，可说 是横向研究，法制史着眼于历史，是纵向研究，而比较法制史则是纵向研究和横向研究 的结合。(注：参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第11页。)
就比较法制史与比较法律文化的关系而言，比较法律文化的着眼点不是一般的作为法 律实践活动成果的法律思想、法律观点和法律规范，而是在这些成果背后的更深沉、更 稳定、更抽象的价值基础。(注：武树臣：《比较法律文化研究的对象和方法》，载汪 平主编《比较法在中国》，法律出版社2001年版，第152页。)这使比较法律文化有别于 文化学或法学其他学科。比较法制史侧重的是对法制源流的考察研究，离不开法制发展 与演变的法律文化背景。可以说，用比较的方法研究历史上不同类型不同时期的法律制 度，更能比较明显地体现出不同文化类型，不同地域、不同时期的法律制度的特色。
就比较法制史与外国法制史的关系而言，在方法论上，外国法制史是在时间上对不同 类型国家存续的各种法律制度和体系主要进行纵向的研究。相对而言，比较法制史是对 不同外国法之间、本国法与外国之间以及不同时期的本国法之间的历史沿革的研究，既 要求掌握有关外国法的材料，也要求充分地掌握本国法的材料。
|
