新中国的法制史学科建设由于众所周知的原因出现了挫折与反复,《比较法制史》作 为一门学科的发展也停滞不前。随着全国法制史学的复兴,张晋藩教授于1987年在中南 政法学院的一次演讲中,就提出了开展比较法制史研究的现实必要性和迫切性。他说: “法学理论方面有比较法理学,
宪法方面有比较
宪法,
刑法方面有比较
刑法,民法方面 有比较民法,诉讼法方面有比较诉讼法,法制史方面有比较法制史。这些都列为应用学 科的必修课。”(注:陈景良、张中秋:《求索集:张晋藩先生与中国法制史学四十年 》,南京大学出版社1996年版,第476页。)同年10月27日,他又在《光明日报》发表《 开展比较法制史的研究》一文,呼吁:“随着法制史学科的发展,开展中外比较法制史 研究不仅必要,而且也具备条件,在大学法律院校开设比较法制史课程,也应该提到日 程上来。”后来,中国政法大学法律系法制史教研室为博士、硕士研究生开设了《比较 法制史专题研究》。但据笔者所见之讲义,其体例与内容与所期待值相去甚远,看来, 《比较法制史》作为一门独立学科的建设还有很长一段路要走。
(二)作为方法论的“比较法制史”
最近百余年来,比较方法得到广泛运用,以至出现了许多冠以“比较”之名的学科, 如比较宗教学、比较法制史学、比较法学等等。然而,这并不意味着,比较的方法只是 在这些领域才是有益的和必不可少的。实际上,比较乃是思维本身的一项特征,是人类 认识和理解世界的基本手段。法律史学既有纵向的比较,即古今法律的比较,也有横向 的比较,即中外法律的比较。比较的方法将使我们对材料进行分析、研究、鉴别、取舍 而达到了事半功倍的效果。
用比较研究的方法研究法制历史,在中国古已有之。孔子说“殷因于夏礼,所损益可 知也。”不仅指出了夏商周三代发展的联系性,而且也是从比较研究中提出的结论。由 于古代的礼涉及到国家的典章、法制、礼仪等许多方面,所以有学者认为:从某种意义 上说来,孔子是比较法制史的创始人与鼓吹者。(注:张晋藩:《中外法制历史比较研 究刍议》(上),《政法论坛》1988年第6期,第1页。)至汉代,马融、郑玄既是经学家 又是律学家,他们不仅说经解律、引礼入法,而且运用比较的方法考证三代以来的法律 制度,为东汉的法制建设作出了重要贡献。杜预所注《春秋左氏经传集解》也同样运用 了比较分析的方法,去阐明先秦的典章制度。唐朝著名的《永徽律疏》,是秦汉以来法 制发展中最光辉的成就,显示了修律者在比较研究历史法制方面所付出的巨大功力。至 清代,薛允升著《唐明律合编》,即将唐律与明律进行对比分析,说明明律同唐律的渊 源和区别,为法制历史的比较研究的方法提供了一个良好的范例。至清末,沈家本主持 下制定的以《大清新刑律》为代表的一系列法律,都是运用比较的方法研究中西法律的 成果。把中国的法制改革和世界法联系起来,从中外法律的横向比较中寻求改革中国法 制的途径,可以说,沈家本是中国近代比较法制史的奠基人。
在比较研究方法上,杨鸿烈也曾作了多方面的探索。在《中国法律发达史》一书中, 他总结了外部研究与内部研究相结合的方法,即利用前者叙述法律的沿革、法律与国家 的关系及法源等问题,利用后者说明各种法律的性质及进化等问题;他又总结了纵的研 究和横的研究相结合的方法,即利用前者侧重于法律运用的研究(动的研究),后者侧重 于法典内容的研究(静的研究);此外,他还总结了历史的方法和比较的方法,即利用前 者考察法律的沿革,利用后者比较法律的异同。(注:刘广安:《杨鸿烈与中国法律史 学》,载《中华法系的再认识》,法律出版社2002年版,第162页。)