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现代社会中的司法权——由中国法律的实效性问题检讨司法权的性质(上)

  受苏力问题意识的启发,同时也受黄宗智《华北的小农经济与社会变迁》(北京:中华书局,1986)和《长江三角洲小农家庭与乡村发展》(北京:中华书局,1992)以及杜赞奇等人关于国家权力深入农村基层等观点的影响, 从现代性的角度对这种现象作出了和苏力的观点有联系,但是完全不同的解释(注:强世功著:《法治与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年第1版。)的研究引人关注。和苏力一样,强世功对这种法律的实效研究,也以经典的案例为焦点,这就是他自己在陕北做社会学调查时所见证的“收贷案”(注:强世功:“法律是如何实践的”,“法律不入之地的民事调解”,载强世功著:《法治与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年第1版。)。收贷案和秋菊案件之间很大的不同,就是秋菊案明确表明的是对司法判决的逻辑的理解问题,而收贷案,说到底可能未必是理解的问题,而是执行的问题。执行的问题,本质上是一种行政权力,而未必是司法权力,是和国家权力如何延伸到基层的问题联系起来的。苏力告诉我们,国家强制力并不能解决问题。而强世功则告诉我们,国家强制力本身也存在着一个被接受的问题。无视这些问题,国家强制力就变成了单纯的暴力。对于前现代社会来说,虽然国家权力无法延伸到农村基层,但是国家的意识形态是通过科举制度散播到乡村知识分子之中,并通过乡村知识分子散播到普通老百姓的日常生活之中。为国家权力作合法性论证的儒家伦理,经过几千年的教化,已经根植到中国普通老百姓的人心之中了。自从科举制度取消以后,再经过“五四”新文化运动,儒家的意识形态已经从意识层面和制度层面被消减了。与此相映成趣的是,晚清之后,由于强大的国际竞争的压力,明朝之后具有保守性格的国家权力,却不得不在财政和税收等各个方面向地方基层延伸。司法制度在中国的建立,扩展,恰恰是在这样背景之下进行的(注:强世功著:《法治与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年第1版,然而很多人在考察中国司法制度演变的时候,往往在传统和现代的二元模式中忽略了这个背景。如左卫民、周长军著:《变迁与改革:法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版。)。苏力本人在“本土资源”这一概念受批评之后,也逐渐将注意力转移到国家权力延伸到基层这个思路。苏力的《法治及其本土资源》之后,其第一本专著取名为《送法下乡》,即取此含义。从《法治及其本土资源》到《送法下乡》,苏力关注的重心,悄悄地从民间法转移到了国家基层的司法权之运作逻辑。原来民间法和国家法之间、中国本土资源和西方法治经验的二元对立,慢慢地演变纠纷解决和规则之治、灵活的司法和僵硬的立法之间的对立了。对苏力而言,似乎在背后支撑立法的是法学教育和学术体制,而法学教育和学术体制所生产和传授的则是西方的法学知识,这种由西方历史经验向中国实践的传送带,被苏力看作是一种权力意志。在苏力看来,真正中国的法治和法学知识的生产,应该摆脱这种传送带,并且逆向传播法学知识(注:苏力:“基层法官知识的开示”,载苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年第1版。)。


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