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现代社会中的司法权——由中国法律的实效性问题检讨司法权的性质(上)

  按照国家正式的法律规定,通过法律思维和法律推理所作出的法律判决,实际上并没有合理有效地解决大量存在于老百姓之间的纠纷。这一现象引起了许多法理学者注意的思考。最初从“秋菊打官司”这一文艺作品开始,苏力严厉地质疑了这种法律专家占主导地位的,移植西方法律制度的政府推进型的法治模式。在苏力看来,这种政府推进型的法律移植模式,在知识观上受启蒙运动以来天赋人权观的影响,是以知识的客观性和普遍价值观为基础的(注:苏力:“变法、法治及其本土资源”,载苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年10月第1版。)。在著名的“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”一文中,通过对电影《秋菊打官司》的分析,苏力提出了知识的地方性问题,对启蒙的大写的真理观提出了批评。同时,通过对《被告山杠爷》的分析,苏力也开始注意到国家权力的边界问题(注:苏力著:“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”,载苏力著《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年10月第1版。)。国家权力的边界问题,其实已在苏力稍早的一篇论文“法律规避和法律多元”体现出来。在这篇论文中,启发苏力思考的是中国当代中广泛存在的“私了”现象。“私了”现象,本质上就是在谋求纠纷解决的过程中,回避国家正式司法机关,或者仅仅将其作为纠纷解决的背景。秋菊和山杠爷的例子仅仅表明国家正式的法律制度虽然有效运作,但是不被理解,并且在强制执行之后产生了一系列意想不到的不利后果。“私了”现象的广泛存在,和司法判决的大量不被执行一道,直接表明国家正式的法律制度已经失去了吸引力和运作能力,已经被逐渐边缘化了(注:苏力:“法律规避和法律多元”,“再论法律规避”,载苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年10月第1版。)。通过对一件农村私了案件的分析,苏力得出了如下两个结论:(1)“以中国传统法律为基础的中国民间法律对以欧洲法律为模式的法制”存在着“一种抵制”。(2)即使在同一个国家内部, 也存在着诸如大传统和小传统等多元的法律模式,在各自的领域中发挥着作用(注:苏力:“法律规避和法律多元”,“再论法律规避”,载苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年10月第1版。)。在《再论法律规避》一文中,苏力强调了民间法对国家法的启示意义。
  苏力同时也在《法治及其本土资源》的其他几篇文章中公开宣布,其拒绝从诸如三权分立这样政治哲学的角度来论证和反思中国的司法制度(注:苏力:“论法律活动的专门化”,载苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年10月第1版。)。对苏力而言,社会学的视角,以及法律技术的方法,更具有吸引力和启发性。虽然如此,苏力却反对和抛弃传统的法律教义学的法律方法论,以及规范分析的研究视角(注:苏力:“也许正在发生”,http://www.law-thinker.com/detail.aspid=1678。)。另外,苏力也强调其所做的工作是对法律制度的学术研究和哲学思考(注:苏力:“什么是你的贡献”,苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年10月第1版。)。


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