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现代社会中的司法权——由中国法律的实效性问题检讨司法权的性质(上)

  黄仁宇没有详细说明他所说的法律究竟是一种什么样的具体含义。不过从黄论述的字里行间,或许我们能够预见,他所说的法律,首先是要保障私人的财产权益,其中所言的法律上的公平,则被限定为经济交往的公平之中。其次,必须具备一定的形式特征,具有稳定性和可预见性。我们或许可以将这种法律概括为“自由主义+形式主义”。如此,司法制度在黄仁宇的法律观念之中,或许比立法制度具备更加实质性的意义。立法制度或许可以在革命之中显示出力量,但是在常规的市场经济中,以法律职业共同体为支撑的司法制度或许更能够体现法律的这种技术特征和信用特征。甚至法律最后就是一种确定的知识体系,可以恒久不变,也不受变化无端民主制度的干扰(注:黄本人也多次用独立不受干扰的司法制度,直接替代在其他各处法律的说法,例如,黄本人在一九九九年十月二十三日宣读于葡京里斯本“葡、澳与中、欧关系国际检讨会”宣读的“资本主义与负债经营”一文,就出现了这样的说法:“现代经济之有全面性,有如液体封闭于油管,能够保持固定的压力,乃是基于许多技术条件的支持,有如:交通通讯的设备能使统计确实,货币制度之健全能使广泛的交易可能,一个独立的司法系统足以保障各种交易确为公平而自由,而且社会的基层组织已经成熟,内中各种成分须要交换,是为常态”。)。而法律制定的过程,法律专家所起到的作用,更要强于议会制度中的人民代表。在这种经济法律观中,民主制度实际上已经被架空,而法治精神,也脱离了和民主精神的内在联系。如此,中国即使没有成熟的民主制度,也可以有适应市场经济体制的司法制度存在。黄仁宇虽然没有明说这层含义,不过也离此不远了。
  往后中国发展的经验,也在相当大的程度上验证了这种推论,尤其是在“改革开放”之中国。在“以经济建设为中心”的改革思路确立之后,经济学家和法学家对中国社会的影响力正在逐渐加强。随着经济体制改革的深入,各种法律制度,尤其是和经济改革相关的经济法律制度逐渐完善,甚至包括象破产法和金融法这种相当前沿的制度也正在逐渐发展和完善。之后“市场经济就是法治经济”的提法逐渐正式化和官方化,在1997年,中央政府提出“依法治国”、“市场经济就是法治经济”,并且提出将法治作为中国的基本治国方略。因此,就司法制度来说,改革开放之后中国的司法改革,首先是和经济活动关系密切的诉讼制度的改革拉动起来的,而所谓的司法公正,其中很重要的一个内容,也是经济活动中的司法公正(注:王亚新《论民事、经济审判方式的改革》,载《中国社会科学》1994年第一期。)。在刑事审判中的公正问题,尽管一直有相当多的学者关注和努力,但是总是不如民事制度的改革来得快,来得及时。之后,中国的经济随着市场化的深入一路迅猛发展,各种立法也逐渐完备,司法制度尤其是民事司法制度的逐渐发展,则确实成为一个不争的事实(注:王亚新:《论民事、经济审判方式的改革》,另外可参见潘剑峰:《中国司法制度改革的若干问题》,烟台大学学报2001年4月。)。而改革开放之后,经济自由主义思潮之所以能够在中国生存并形成一定的影响,与其和市场经济逻辑上的某种契合不无关系。


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