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现代社会中的司法权——由中国法律的实效性问题检讨司法权的性质(上)

  用这种分析框架,黄仁宇在系统研究了中国历史之后用一种散文的笔调系统反思了中国从商周一直到近代国共两党的合作和抗争。对黄仁宇来说,由于特殊的15英寸等雨线的存在,使得农耕的中原地区和周边游牧民族生活的草原地区区分开来,因此使得世界上最长的国防线的存在成为必要,也因此催化出一个统一的集权的中央政府。由于黄河以及黄土高原的存在,使得黄河水灾的泛滥成为整个中原地区必须共同面对的大事,也使得统一的中央集权的中央政府,对务农的中原地区来说显得必要。正是由于这两个内外原因,使得中国早在秦朝的时候,就建立了现代意义的集权的统一的中央集权国家(注:黄仁宇著:《中国大历史》,生活•读书•新知三联书店,1997年5月第一版,前五章部分。)。但是这种政治商的早熟,从长远的眼光来讲,给中国带来了深远的影响。因为这种中央集权的政府,表面上看起来相当强大,其实力却以大批小自耕农征税和抽调人力为准。基于这个原因,如何保证强大的国家权力能够直接面对原子化的小自耕农,便是汉代之后中央政府的一项重要任务。之后政府打击和限制地方上的乡绅势力,以及重农抑商,都可以从中得到解释(注:黄仁宇著:《中国大历史》,生活•读书•新知三联书店,1997年5月第一版,前五章部分。)。另外,由于当时科学技术以及交通等等的诸多限制,也使得中央政府日常管理国家能力相当有限,不得不在技术之外,依靠文化和意识形态的方式来统治。这种统治特征和性格,也影响到了法律和司法在中国的命运。因为对传统中国来说,小农固然请不起律师,官僚组织也无力创制复杂的治理理论。因此中国的政府,往往以道德代替法律,更以息争的名义,责成里长甲长乡绅将大事化了,小事化无。一方面将衙门的工作分量减轻,一方面则阻塞底层社会里各种经济因素公平而自由的交换(只因为最原始型的交换才能被众目公认,稍带现代型的分工合作,及于较繁复的契约关系,即无社会之保证)(注:黄仁宇著:《资本主义与二十一世纪》,生活•读书•新知三联书店,1997年5月第一版,第二十五页。)。因此,对于传统的中国来说,独立的并且有国家强制力在背后做保障的司法制度,始终不可能形成。而这样一个司法制度,对于现代资本主义社会来说,则具有至关重要的价值。
  也是凭借这个分析框架,使得黄仁宇为中国百年来的宪政实践的失败找到了一个理由,那就是虽然整个国家的上层制度已经得到了改进,但是因为整个国家的下层,始终没有得到变换,所以上层的改革始终缺乏下层改革的支持,使得中国的宪政改革,始终停留在名存实亡的尴尬境地。尽管如此,黄仁宇还是认为,国民党领导的民国政府,已经对中国的上层政治结构,进行了相当彻底的改革,而中国共产党领导的农民革命,则相当彻底地改革了中国的下层社会。今后中国改革的方向,是如何将两个各自做了彻底改革的上层和下层进行了改组,彻底改变黄仁宇所说的“潜水艇夹肉面包”的状况(注:黄仁宇著:《中国大历史》,生活•读书•新知三联书店,1997年5月第一版,第十七章到第二十一章部分。)。而所谓的中层机构,不外乎就是各种交通设施,银行,以及司法制度等各种服务于经济系统的技术支持。


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