其次,法官守法问题。改革开放以后,中国的法制建设取得了长足发展,中国的法官同行政官员一样,其职权正在逐渐缩小和受到限制。就民事诉讼为例。研究中国民事诉讼模式论的学者们曾经将以前的民事诉讼体制称为“超职权主义模式”,[11] 然而经由《
民事诉讼法》的修改和完善以后,“超职权主义”的提法已经很少了,这反映了中国的诉讼模式正朝向当事人主义模式转变,中国法官正逐渐象英美等法治国家的法官们一样变得超脱与中立。
民事诉讼法理认为,法官审判权应当受到当事人诉权的制约,不仅仅体现在实体判决上应当尊重当事人及其代理律师的言辞辩论和请求主张,更体现在程序上应当遵循诉讼程序法的规定,尊重当事人及其代理律师的程序权。经验和理性告诉我们,在同一规则之下的游戏中,如果所有参与者都能遵循这一规则,那么游戏的场面一定是精彩的,游戏的结局一定是合理、公正的;相反,如果其中的某一参与者——法官、律师或者当事人——不遵循规则,那么游戏将无法效率地进行,场面混乱将再所难免。相比于律师与当事人,法官严格遵循规则更具有现实意义。孔子云:“其身正,不令而行,其身不正,虽令不从。”此所谓“正人先正己”,试想如果连法官都不守法,那么又如何苛求不懂法律的当事人守法,又如何保障法律的权威与法官的威信?
在“法官打律师”事件中,从王法官的言语中,我们有理由相信其对于《
行政诉讼法》关于立案的规定还是相当熟悉的,但是他以言代法,视程序法律规定于不顾。在这种情况下,同一套规则体系对于法官而言是随意的、可以自己意志为转移的;对于当事人而言则是稳定的、值得并且必须遵循的。这样的差异必然导致以法官为主导的“诉讼中的人治”,从而与我国古代的衙门相差无几。因此,笔者认为,如何通过各种途径提高法官的程序意识和守法意识、如何通过制度来对法官的恣意行为进行约束是解决问题的关键。具体而言,笔者提出以下几点设想:首先,提高法官职业准入,包括在上文中笔者论述到的司法考试改革问题,以增强法官职业素养和操守以及程序法治意识。另外,从多年从事律师职业,并且具有良好的社会威信和社区评价的律师当中选拔出来作法官,也是一个可用之策。毕竟,这样的做法在美国已经有上百年的历史,在这样的历史沉淀当中,律师与法官的思维模式与习惯出现交叉与重叠。例如,律师在接受当事人委托的时候,往往要对相似案件的先例判决进行分析,这其实是法官思维对于律师的影响。而律师在法庭展开辩论的时候,法官又不得不受到律师法律思维的影响。在笔者看来,这样一种“律师优则法官”的模式,是建立法律职业共同体的最佳途径。其次,建立独立核算的、但附于法院内部的监督机构或者信访机构。如果说对于实体问题和严重的程序问题,当事人可以通过上诉、再审甚至信访得到解决的话,那么对于越来越具有形式主义品质的中国现代法律和越来越注重程序自治的当事人而言,如何保障自身的程序权利受到法官的无理侵害就是一个非常值得关注的问题。况且,目前我国信访体系非常庞杂混乱,很多情况下信访群众都是不满意法官和法院判决的“涉讼上访”。基于这一现实情况,不如将这一批“涉讼上访”者再次引入法院的信访机构,通过该机构及时地、方便地解决问题。同时,该机构虽然附于法院内部,但是却可以建立成为一个独立财政核算的实体,这样虽然在法院内部,但是却可以有效地、独立地监督法院工作,尤其是监督法官的程序性工作,保障当事人的程序权利。最后,还应当继续加强当事人诉权保障制度。只有加强当事人的程序自主性,明确当事人的程序主体资格,才有可能以自己的诉权对抗强大的法院审判权。
最后,律师职业保障问题。这是一个老生常谈但又不得不谈的问题。中国当代没有形成法律职业共同体的原因还在于,与中国当前法官以行政官僚自居、“官本位”思想严重的情况相对应,中国当前的部分律师也某种程度上有“官本位”思想的残存,认为法官就是理所当然的“官”,从而作为与“官”相对应的“民”的权利喉舌,进而往往背负着“刁民”和“讼棍”的骂名。然而,根据政治学的观点,在律师作为助手参与的保护公民合法权益的行动中,律师作为被结构化了的解决纠纷的程序中的一种符号资源,其实在为整个政治国家与市民社会的阻隔提供衔接的桥梁作用,从而在微观层面上诠释了法治与民主。精明的人们越来越多地需要那些精于起草合同、开展谈判和进行诉讼的律师,而开明的政府也越来越重视律师群体的生存状态与职业保障。[12] 对于我国目前的现状,笔者认为,应当从以下方面加强律师的职业保障:首先,从观念上强化对律师职业保障制度的认识;其次,从程序法即
民事诉讼法、
行政诉讼法以及
刑事诉讼法的立法层面上,对律师执业过程中的程序问题进行详细规定,从而保障律师执业过程中的合法权利;最后,积极探索律师协会作为律师权益保护的社会团体在维护律师合法权益时所应扮演的角色。律师协会毕竟是一个社会团体,它在保护本团体的会员利益方面应该有所作为,虽然现实中已经存在有这样的例子,但是要走的路还很长。美国律师协会(ABA, American Bar Association)是一个全国性的律师组织,它代表全国各地的律师从公共利益角度对司法职业的各种活动发表意见,在政界和法律界享有很高威望,拥有很大的发言权。[13] 法官基本上都是ABA的会员,从律师要想做到法官需要有相当长的经历与考验,另外还要有比较高的社会评价与社区威信。那么这中社会性的评价往往受到律师协会的评价的影响和指引,换言之,如果没有律师协会的大力推荐,律师很难获得提名被任命为法官。试想,经过该程序之后,美国法官无论从职业上还是从思维习惯上受到律师协会的极为深远的影响就不言而喻了。