（五）关于我国合作社法基本构造的设想
1．合作社法的调整范围
首先，合作社法应明确合作社的定义。笔者认为应作如下定义：合作社是按照自愿、平等的原则，在互利和互助的基础上，由社员投资设立的，以共同经营的方法促进社员经济和生活条件改善的社团。凡是主要为了作为产品或服务的消费者或用户的社员利益，主要利用社员所提供的劳动，主要利用社员提供的产品或服务，而从事生产经营活动的合作组织均属于合作社的范畴。因此，在我国合作制律师事务所、合作制会计师事务所、会员制证券交易所、合作制担保公司等合作组织，在特别法没有明文规定的情况下，均可以适用合作社法的一般规定。其次，我国现有的股份合作制企业能否适用合作社法。笔者认为由于这类企业组织特征和经营目标极不统一，因此，可以区别对待。凡是以互助交换为主要经营方式，保证成员经营的独立性，并坚持为成员服务宗旨的，完全可以作为合作社，适用合作社法；而那些追求资本投资利益最大化，为投资者所控制，不具有互助的特点，其设立的目的并不是为了实现其成员利益是大化的股份合作制企业，实际上已经异化为纯粹的商事公司，应当接受
公司法的调整。再次，我国现存的老一代供销合作社和信用合作社，在发展过程已经发生变异，不再符合合作社的设立宗旨和特征。对此，可以采用两种方式处置，一是适用新制定的合作社法，但是限期整改达到合作社法的要求；一是暂时不适用新合作社法，由其按自身实际情况进行改革，解决历史遗留问题，等到恢复合作社的宗旨和经营特征后，再适用合作社法。
2．合作社法的基本原则
根据我国农民专业合作社发展的实际情况，结合国际合作社发展的趋势，有保留地吸收国际合作社的原则。我国合作社应当遵循以下基本原则：社员资格有限开放；社员经济参与；实行民主管理；按交易额分配为主多种分配方式并存；注重示范、教育、培训和宣传；独立和自治。原则上允许社员自愿入社、退社，但是章程可以适当的限制，限定不得超过法定期间，社员因退社与合作社发生纠纷，应赋予其司法救济权。这样可以有效地防止因社员资格完全开放，引起合作社资本变动幅度过大，降低合作社的信用，影响其发展的稳定性；社员入社应当缴纳股金，可以通过优先股的设置吸引外部投资，社员和外部投资，均应该有最高限额，社员的股份经董事会同意可以转让。社员应当充分利用合作社，合作社则应当以与社员交易为主，为此，可以将社员的投资、社员与合作社的交易及利润分配挂钩。合作社是社员控制，实行民主管理的自治组织，必须防止资本对合作社的控制，否则，合作社就会发生变异。但是，民主管理并不意味着严格地实行一人一票制，法律应许可章程选择一人一票，按交易比例或按持股比例表决，但是同时应设置最高表决权限制。只要合作社为多数社员控制，坚持为社员的利益服务，就不失为民主管理。合作社分配利润可以多种方式并存，章程可以同时规定，按劳动量分配、按惠顾交易额返还、按股息分配、按股份分红，前两种分配形式都是按劳分配的具体表现形式，后两种则是按资分配的具体表现形式，但是，按资本分配的利润额不得超过按劳分配的总额，否则，无法体现合作社服务于社员的宗旨。为了合作社扩大生产经营规模和弥补将来可能出现亏损，合作社在分配利润之前应当提取法定公积金。发展合作社并非我国的历史传统，由于关于合作社的观念和意识普遍缺乏，加上新中国合作社发展被扭曲和受挫的经历使人们对合作社产生了混乱和模糊不清的认识，人们普遍不熟悉合作社运行的法律机制，因此，我国必须重视合作社的示范和宣传教育的作用，通过各种性质培训增加社员有关合作社方面的知识，提高其对合作社宗旨、性质和运行机制的认识，提高其业务素质，确保合作社举办成功，造福于社员。为此可以提取专项公益金。合作社是由社员自愿设立的自治组织，是独立的市场主体，合作社在生产经营上必须保持其与社员和政府之间的独立性，实行充分的自治，实现自主经营、自负盈亏、自我发展、自我完善和自我约束。只有这样才能保持活力和生命力。
3．合作社的法律地位与设立条件
合作社是依法设立的社团法人，具有完全的民事权力能力和行为能力。除了实行国家自然垄断的领域之外，合作社的经营范围和权力能力应不受法律的限制。农民专业合作社与其社员之间，应当分别是两个相关联层次的独立经营主体，实行各自的独立经营，以合作社的联合经营促进社员的家庭经营。合作社社员的责任立法可以规定有限责任、保证有限责任，无限责任，由公司章程根据本合作社的情况和实际需要选择适合自身发展的责任形式，法律无须强行要求合作社采取某种责任形式。合作社的设立应当符合两个方面的条件，一方面是实质要件，即设立合作社应当由五名以上自愿联合的社员，社员既可以是自然人，也可以是法人；必须有自己的名称和住所；必须有全体社员依法制定的章程；必须有健全的组织机构；无民事行为能力、限制民事行为能力人，法律禁止从事商业活动的人和公法人不得成为合作社的社员。另一方面是形式要件，既合作社必须依法登记成立才能取得法人资格，未经登记不得以合作社的名义从事经营活动，否则，应予以法取缔，并由设立人承担个人责任。
4．合作社的治理结构
合作社应当按照分权制衡的原则和现代企业管理职能分工的理论，将整个合作社的经营管理划分决策、执行和监督三大职能，分别设立社员（代表）大会、董事会和监事会。社员（代表）大会、董事会和监事会相互分工、互相配合、互相制约，分权制衡。社员（代表）大会是合作社的最高权力机关，负责合作社章程的制定和修改，董事和监事的任免，审议董事会和监事会报告，批准社员追加投资方案，决定合作社的财务预、决算、合并、分立、终止、清算方案，决定合作社的重大资产处置，盈余分配、弥补亏损方案。社员（代表）大会表决实行一人一票或按交易额与股份结合实行一人多票，但是，单个社员最多表决权不得超过表决权总数的20%。董事会是公司的执行机关和经营管理机关，负责合作社经营管理过程中的具体决策，执行社员（代表）大会的决议；为了保证社员对合作社的控制，董事会中三分之二的董事应当由社员担任，合作社的法定代表人必须是社员。监事会是合作社内部的监督机关，负责合作社的财务监督和对董事履行合作社业务的行为进行监督。董事会与监事会的职权划分应当相对均衡，权力配置失衡会使合作社的治理结构和机制失灵。“当企业的所有权由众多的客户分享时，所有人积极参与决策的管理方式不时最优的。在这种情况下，所有人应当通过选举企业的董事来间接实现对企业的控制，他们对企业决策的直接参与只限于审议批准合并和解散等重大的结构性变更事宜。[30]”规模较大的合作社应实行合作社的所有权与经营管理权两权分离的治理模式，通过社员选举代表组成社员代表大会，社员代表大会选举董事，组成董事会，董事会聘任总经理，以董事会或职业经理为中心，进行权力纵向配置，实现代议制间接民主管理，以提高合作社经营管理的效率。
5．合作社与政府的关系
合作社不是政府的附属物，而是实行社员自治的独立的法人和独立的市场主体。合作社与政府的关系应当按照政府调控和管理市场，市场引导合作社的生产经营活动的原则运行。为此，合作社必须自下而上的设立，而不是由政府主导自上而下的组建。在我国合作社发展初期，政府依靠行政力量积极推动合作社的发展是十分必要的，但是政府推动方式不是政府直接介入合作社的创设活动或干预合作社的生产经营活动，而是主要负责有关合作社的法律、法规和政策的制定，完善市场作体系，建立公平有序的市场规则，做好市场的宏观管理和微观监管，做好基础设施建设，提供经营信息和技术服务，为合作社的健康发展营造良好的法律制度环境和市场环境。尤其是借鉴其他国家扶持合作社发展普遍做法，政府应当在税收和反垄断政策和信贷方面给予合作社优惠[31]。只要合作社在市场交易中不采取掠夺式定价、限定交易，合作社的共同定价行为，合作社之间的合并行为，均可以作为反垄断规制的例外，给予豁免。必须引以为戒的是我国50年代成立的供销合作社和信用合作社在发展中的“官办”色彩是导致其失去自我发展能力的重要原因之一；另外，如果合作社一味地依赖政府政策靠垄断经营生存，例如，供销合作社拥有国家赋予的农用物资的统购统销特权，一旦该政策随着市场化的进程而失效，这样的合作社就会失去生命力，难以为继。从长远看，政府的过分参与很容易造成“诺思悖论”，即一方面国家的参与有助于合作社节省组织成本，促进合作社的变迁；另一方面国家权力又是个人权利最大和最危险的侵害者，因此，当合作社发展到一定程度，政府要从直接参与中逐步退出，注重从外部环境方面为合作社的发展创造条件，降低其制度创新的成本[32]。笔者认为，在我国发展初期的合作社需要政府大力扶持，但当其进入稳定发展时期以后，政府就必须适时地退出。由此可见，政府对合作社的扶持政策不应作为其存在合理性的依据，合作社存在的价值在于其实行充分自治的基础上，面向市场增强竞争，培养自我发展和自我完善的能力。
