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律师的执业技巧

  通过以上分析,我作出了较为客观的判断,即被告的侵权行为是成立的,法院的判决是错误的⑤。由此,我认为对案件的正确判断源于正确的分析,正确的分析源于对民法基本原理娴熟的掌握和对社会生活经验的积累,按照著名法学家王泽鉴先生所转述的说法是:为发现可适用于案例事实的法律,一方面须依案例事实去探寻法律规范,其他方面须将法律规范适用于案例事实。因而产生“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透,此所涉及的,乃是一种相互阐明的思考过程,将据以判断案例事实的法律规范,于经认定的事实上的具体化⑥。否则,你的判断难免不出现错误。
  三、请求权选择的技巧
  何谓请求权选择?王泽鉴先生说的很到位:即“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”“请求权的寻找,是处理实例的核心工作……请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解,确实掌握的基本概念及思考方法”。⑦因此,请求权的选择对于律师从事代理工作是相当重要的。关于这方面的技巧,是值得研究的。
  1、请求权的选择要慎之又慎。
  请求权的选择是在透彻的分析法律关系之后才能作出。同一个案件,可以有不同的请求权,如果请求权选择错误,就要出现不利于当事人的法律后果。有这样一个案例:原告与某房地产开发商于1994年签订了一份房屋买卖合同,合同签订后,房款已交清,当事人居住11年之久,并且办了房屋所有权证书,但是由于某种原因到现在开发商也未给办土地使用权证书,为此原告将开发商起诉至法院,但原告的代理人向法院请求确认买卖合同无效,并要求退房。在审理中法官向当事人行使的释明权,告知他是否变更诉讼请求,要求被告办理土地使用权证或承担违约责任。但是该代理人固执己见,坚持原来的诉请,最后的结局是被法院驳回了诉讼请求,并承担了诉讼费3900余元。当事人拿着判决书来咨询我是否上诉,我告诉他法院的判决书是正确的,你的问题是出在请求权的错误上,从契约的角度来分析,访份合同符合当事人意识自治原则,并不违反法律规定,应为有效的合同;从物权变动的角度来分析,该房已交付原告,实际占有11年之久,并办了房屋所有权证书,即经物权公示,所有权已发生转移。在这种情势下请求确认合同无效,纯属犯了低级的常识性错误,因此,我告诉当事人不要上诉了,上诉也得维持应另案起诉,请求被告办理土地使用权证,承担违约责任,如果达不到诉讼目的也可经行使撤销权。
  这种请求权的选择错误,纯粹是其代理人的责任。即使当事人坚持以此案由起诉,你也要告知不能取胜的风险。
  德国有一个律师因选择请求权错误而败诉的典型案例。有一对非婚男女同居(德国不叫非法同居而称非婚姻共同体)同居期间双方当事人约定,女方要服用避孕药,以防止生育孩子。但女方为缠住男方达到结婚之目的,竟违反约定未服避孕药,生了一个孩子。为此,男方非常生气找到了律师,律师的意见是被告在原告不知情况下并且违背他们之间达成的约定,决定停止服用避孕药,达到与原告生育子女的目的,其行为构成了需承担损害赔偿义务的违反合同行为。案件起诉后,法律判决驳回原告诉讼请求,法院的判决理由不无道理。法院认为:双方当事人约定,在其共同生活关系中不生育子女,因此女方应当服用避孕药物,对于承认因违反这一约定而产生合同上的损害请求权不存在任何可能性。理由是⑴对非婚姻关系共同体来说,他们有意识地放弃用婚姻制度将其自由的伙伴关系置于法律规定的约束下,在通常情况下是建立在感情和信任基础之上,他们不原欠使其人身关系和经济关系受到法律调整,因此双方的约定是无效的,不受法律保护;⑵此项法律行为所涉及的核心是人身自由领域,是人格尊严和人身自由的体现,是不受合同调整的;⑶两个成年人自愿发生性关系,且在发生性关系时不仅满足其性的需求,而且还为新生命的诞生负责,即使一方在采取避孕措施上欺骗了另一方,他们两人的隐私领域原则上也不受侵权法调整;⑷要女方承担损害赔偿责任,将对子女造成心理方面重大损害。法院的判决理由是有理有据的。一审判决后原告不服,律师支持其上诉,在上诉期间,又增加了诉讼费,这时原告担心判决后,因女方“一无所有”,即使胜诉也无法履行,问律师能否执行,律师也说执行十分渺茫,原告遂申请撤诉。撤诉后律师向原告索要代理费,被拒绝,将委托人起诉至法院,诉讼中被告向律师提出反诉。最后的结局是律师的诉请被驳回,被告的反诉获胜。律师不服上诉至州高等法院,法院认定律师的过错为:⑴在律师接受委托人后,必须对其委托人陈述的案情予以研究,对其委托人的请求是否具有法律上获胜的前景进行审查,如果认为诉讼没有获胜希望则应向委托人加以说明,并且果断地劝说委托人不要通过诉讼途径主张那些并不成立的请求权;⑵律师曾经向被告建议提起诉讼并且提起上诉,因为他们认为委托人的诉求是很有希望的;⑶律师有过错地违反了他们在前案中的咨询义务,因为他们未尽到作为律师在委托合同中所负的注意义务,未认识到诉讼风险的可疑性,反而唤起了被告“根据判例是享有损害赔偿请求权的”观念。⑧我之不厌其烦的介绍这个案例,是要提示同行,如果你的判断错误,选择了错误的请求权,不仅会使委托人败诉,而且还会引火烧身,承担因你的过错使当事人遭受的诉讼损失。目前我国公民因法律素质较低,一般都将败诉的责任推到法院判决不公,而没有或很少迁怒于律师因请求权的错误而诉诸法院的。所以我要提醒同行,在代理案件确认请求权时一定要谨慎从事,否则厄运说不上那天就降临到你的头上,这不是危言耸听。


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