反对此险种的理由是两项:第一,是酒醉开车是违法的,违法行为不能投保;这是以
保险法基本原则作为判断标准的。第二,如果酒醉开车可以投保,则杀人放火也可以投保。这是“类推法理”的方法,亦属于“基本原理”作为判断标准。第三,认为开设此项保险,将造成交通事故增多。这是以“社会生活经验”作为判断标准的。①梁先生对此种保险的适法性未作出肯定或否定的答复,但从字里行间可认为他是赞成该项保险的。如果当事人问你与保险公司签订的该项合同是否有效,你可以答复,该合同符合意思自治原则,符合法律规定应为有效合同。这就是定性。
笔者曾经承办这样一个案件,某个体户承租了某国有企业的三个养鱼池,这个养鱼池原来是炮弹炕。双方签订租赁协议后,承租人没有养鱼而是将池塘挖7米多深,将五万方米的国土擅自卖给一个大学填坑了。出租人发现后提出终止合同,要求其将土坑恢复原状。承租人不同意,将出租人诉至法院,请求出租人承担违约责任,并承担运费。法院经审理认为该合同是无效合同,因将国有土地出租未经政府有关部门批准,合同成立了,未生效。但法院判决结果却另出租方大失所望:判令出租人赔偿5万方土的运费。我与该院院长交换意见时提出:(1).养鱼池深度按生活常理一般在2—2.5米左右,有关养鱼池的教材也是这样说的。但院长说合同没有约定挖多深,因此原告无过错,我是从“社会生活经验”为依据,院长是以合同约定为判断标准的;(2)我认为原告养鱼是假,卖土是真。从经济效益的角度考虑,如果确需挖7米深的鱼塘,那么只要挖3米深,将土叠在坝上,鱼塘自然增高,根本无需外运,外运还要增加运费等成本,而法院认为合同没有限制外运,你终止合同要承担缔约造成的损失。前者是以社会生活经验作为判断标准的,后者是从法律原理做为评判标准的。(3).卖土行为已经违法(已经触犯刑律,但公安机关立案后,
刑法无此对应罪名,故撤案),其违法行为不应受到法律保护,这就如同小偷去你家偷东西,你还要支付运费,是十分荒唐的。但法院称,按照谁主张谁举证的原则,你要找到土的下落。因有关当事人不愿作证,出租人遂向法院申请调查收集相关证据,但法院不理。前者是从民事过错的基本原理和社会生活经验作为判断标准的,法院是以证据规则作为裁判依据的。但是两者相较,孰是孰非读者不难做出合乎理性的判断。德国著名法学家卡尔·拉伦茨早就提出“一般经验法则”的重要性,“判断特定及事实是否为法律构成要件所指称者,经常也不只依靠感知,更需要借助社会经验”。所谓的‘一般经验法则’已经帮助他勾画好轮廓,例如,可以将下述情况视为一般经验法则:橘子和柠蒙的交易通常是以数量或重量所约定的,换言之,它们是代替物或者土地上能否建筑是交易上认为重要的性质,法官可以依自己的社会经验,或者,在一些法学的注释书中找到这些经验法则”②。但不仅仅是法官,就是我们有的律师也不懂用社会一般经验法则判断的道理。
2、要回答当事人问你为什么的问题,也就是说你作出判断的理由是什么。我们再举酒醉开车保险的例子,为什么保险合同是有效的?现浅谈一下我的认识:(1)反对酒醉开车责任险的第一项理由是不能成立的。如酒后开车是违法的,违法的行为不能投保,那么清醒的人开车肇事是不是违法的,违法的行为为什么可以投保(如第三者责任险)这也是法理类推。(2)同样,第二项反对理由也不成立。酒醉开车肇事,属过失行为或民事行为,属轻度违法,(如出现重大交通事故触犯刑律由公法制裁,保险也不保犯罪问题)杀人放火属故意犯罪,两者没有可比性。这是从法的基本原理作为评判标准的。第三,认为设此项保险,将造成事故增多。这也是不能成立的。从“社会生活经验”看,比如笔者的车已投了第三者责任险,但在开车时还是小心翼翼,唯恐出事。保险只是经济上的补偿,替代不了刑事责任。由此可见,设第三者责任险,并未造成交通事故增多,恰恰相反是使受害人能够及时得到救济。保险公司其他险种或者为事故,或者为盗窃,或者为人寿而设立的,(都是为违法和意外事故设立的)酒醉不能驾车并不等于没有酒醉驾车的人,如果酒醉驾车出现事故后无力赔偿怎么办?不能认为设立事故保险就是鼓励出事故,设立财产保险就是鼓励盗窃或纵火,设立医疗保险就是鼓励生病。
保险法的立法目的就是募集社会资金去救济少数投保人发生的经济困难,并不存在鼓励违法行为问题。这就是通过独立思考得出的合乎情理和法理的结论。这里要申明的是,正确的判断是以对案件的正确分析作为前提条件的。比如笔者与广州知名律师樊华合作代理的郑小江诉200家连锁美容店肖像权纠纷上诉一案,就是运用民法基本原理作为分析工具的,该案的基本案情是这样的: