女职工“三期”期间,用人单位可以根据需要调动其工作岗位(法律禁止的工作除外),但不得降低其报酬。在金瑾诉中国国际技术智力合作公司上海办事处劳动争议案中,金瑾被中智上海办事处派遣到西伯乐斯公司工作,任行政主管,产前月工资4264元。产假中劳动合同到期,中智上海办事处建议西伯乐斯公司为金瑾重新安排工作,同时将续签劳动合同的建议书送达金瑾。金瑾及西伯乐斯公司均表示同意另外商谈有关续签合同后的具体事宜。西伯乐斯公司拟定“金瑾工作内容为协助处理公司有关行政及后勤事务,工作待遇为月薪1,500元人民币”的函送达中智上海办事处,并由中智上海办事处送至金瑾,同时告知金瑾上班时间。金瑾收到上述函后表示不同意,也未上班。中智公司遂解除劳动合同。法院终审判决认为:在金瑾哺乳期内中智上海办事处只能调整其工作岗位而不得降低其工资待遇。由于中智上海办事处违反上述规定,降低了金瑾的工资,导致双方续签劳动合同未果,故金瑾虽未上班,但其合法权益应予保护。中智上海办事处仍应给付金瑾哺乳期内的工资,标准应按金瑾工资的70%为产假工资、产假工资的80%为哺乳期工资。[ 13 ]
3. 享受生育保险的权利
生育保险,是指保障女职工因怀孕和分娩而从社会上获得物质帮助的一种社会保险制度[ 14]《
劳动法》第
七十三条规定 劳动者在生育时依法享受社会保险待遇。劳动部为实施该规定,于1994年12月颁布了《
企业职工生育保险试行办法》,对生育保险作出了具体规定:
(1)生育保险的适用范围:《
企业职工生育保险试行办法》只适用于城镇企业及其职工。不适用其他性质的单位及其职工。因此并非所有的女职工都能享受。有的地区对生育保险的适用范围作了拓展。例如《乌鲁木齐市城镇职工生育保险办法实施细则》适用于驻乌鲁木齐市城镇所有用人单位,包括企业(国有企业、集体企业、股份制企业、股份合作制企业、外商投资企业、私营企业等)、国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、有雇工的个体工商户(以下统称用人单位)及其职工或者雇工(以下统称职工)。但也有个别地区作了进一步的限制,例如《北京市企业职工生育保险规定》仅适用于本市行政区域内的城镇各类企业和与之形成劳动关系的具有本市常住户口的职工(按文义应该包括农村户口的女职工)。《上海市城镇生育保险办法》仅适用于具有本市城镇户籍并参加本市城镇社会保险的从业或者失业生育妇女。[ 15 ]《广州市企业职工生育保险实施细则(试行)》规定适用于该市行政区域内的所有企业、企业化管理的事业单位(含已参加社会保险的事业单位)、个体工商户及其职工(含固定工、合同制工、临时工),以及机关、事业单位的临时工、合同制工。其列举极其详尽,适用范围极其广泛。不过,有关部门又宣称:“目前,先在本市城镇户口职工中实行”。该规定制定于1995年,这一“目前”已经持续了11年。[ 16 ] 笔者认为,排斥外地户口的职工和排斥农村户口的职工表现了一种地域歧视和户籍歧视,是没有法律依据的。外来工在外地工作就不可能在家乡享有生育保险,她们只作贡献不享权利,违背了法律和道德的基本准则。