法律移植的可行性思考-法搜-中国法律信息搜索网

　　由于西方国家在现代化的发展进程中的确处于先进地位，因而一度出现了把“与国际接轨”等同于向西方国家靠拢，即在立法上以西方模式为典范、将法律现代化等同于西方化等含混的思想。只是在一些非西方国家创造了不同于西方模式的“现代化”实例后，才在本世纪二、三十年代首先在第三世界国家出现了“本土化”的呼声。在法律领域，“本土化”即强调法律是“地方性知识”，反对把西方模式作为唯一的、完美的典范；强调法律的本土化或民族化方式有史以来都是法律存在的基本方式，主张任何民族都无权把一种法律强加给有着完全不同文化背景的其他民族等。从政治上说，很明显，这种立场直接针对泛西方运动中的西方文化霸权主义，是对西方文化殖民扩张的反击，也是对西方中心主义的迷信的破除。从实际效果上说，它的确有增进民族自信心的作用。从学术上说，本土化的思考通过对于原来理论和实践中一些普适假定提出挑战，通过引入新的视角和事实，推动、丰富了社会学、法学的发展。拿法律移植来说，这种视角提醒了我们，选择移植对象时，“在原来国家运行良好”是不充分的判断标准；在评价移植是否成功时，不应该期望根本不可能的“原汁原味”。
　　但是，把本土化绝对化为一种闭关锁国式的盲目排外，在现实中显然也是行不通的。因为“与国际接轨”的问题并不因之而消失。对本土即民族特色的发展模式的思考已经不能无视于不同文化间的交流，即一个竞争和混同、冲突和融合交织的动态过程。试想，如果大众通过影视对于英美的司法制度、尤其是法庭辩论场景、律师角色一点也不比对本国的开庭审判程序和律师地位作用陌生，这时，我们在说对抗制将由于文化背景的不同而受到大众心理排斥时，难道不应该有一点谨慎的犹豫吗？文化一词含义是相当广泛的，在法律移植中考虑的是法律意识，包括对法律精神的能否领会或说能否接受和对法律运作有何期望。问题就在于大众对法律的认识和期望并不是一成不变的。我们实际上被迫在本土变化着的情境中思考本土、在“本土国际化”的情境中思考本土化。尤其是包括中国在内的许多第三世界国家，现有法律制度――从法律概念到法律机构乃至法律技术――往往整个都是移植而非本土的东西。这些具有“构建作用”的法律[22]已成为“新传统”或者说它们已经多多少少地改变了原来“本土”。这不能不是在我们的国家考虑法律的本土化时无法回避的、“本土化”的问题。
　　认识论上的反思反映了实践中的困惑：“与国际接轨”反映的是对法律移植必要性的认识，“本土化”则更关注可行性的问题。这里的必要已是无法避免意义上的“必要”，而可行仅仅是如何付出最小的代价收获最大意义上的可行。在当前，作为发展中国家，尤其是改革开放中的发展中国家，法律移植的必要性和可行性是交织在一起的。——离开我们正身处其中的具体情境，“与国际接轨”和“本土化”都可自圆其说。真正赋予问题意义的正是我们的所处的具体情境，——这个特定的时代（人类活动范围空前扩大，竞争与同化同在）、特定的国家（相对的落后，要独立也要发展），我们可以做什么、我们应该做什么。这既是“与国际接轨”的问题，也是“本土化”的问题。——这一情境或说困境，事实上也绝不仅仅是法律移植必须面对的问题。