法律移植的可行性思考-法搜-中国法律信息搜索网

　　现代诠释学的“视域”概念有助于了解这一点。“视域是有限的，同时也是必要的。就前一方面来说，视域由前见构成，它限制了认识者观看的范围；就后一方面看，失去视域等于失去作出判断的能力。解决这一矛盾的关键在于，视域是活动的，视域的区分也是相对的。因此，只要不断检验我们的前见，现在视域就可以在不断形成的过程中被把握。” [16]。因为法律移植中存在某些不能确定的因素就完全否定法律移植而无视我们可以确定的那些因素，是夸大了这种不确定性的危险。
　　第三、不确定性是人类知识发展的契机。虽然，不确定性可能造成危害，但人类承担这一危险并不是没有报偿的。由于我们不能不承认的局限性，如果我们追求的是绝对的确定性的话，结果只能是不敢有任何作为。而现实无时不再要求着人作为主体而作为。另一方面，如果一切都已确定，生活中将不再有任何新鲜事物，那将是我们知识的尽头。我们正是在不断发现和求证不确定性的过程中才日益扩大我们的知识面并领悟我们的限度。正是因为法律移植中存在的那些不能完全确定的因素——我们无法在法律“原生”状态下观察到的那些因素，为一国法律在他乡转化和创新提供了可能性。
　　“与国际接轨”和“本土化”——法律移植必要性和可行性的交织
　　只有在联系七十年代以来世界的大变动这一背景我们才能全面理解为什么在法律这种一向有强烈的“实用”偏好的领域[17]也出现这种与实践明显不符的偏激观点。在比较法领域，尤其是在法律移植问题上，这一时代背景通过“与国际接轨”和“本土化”这样的话语表现出来。——当然，提倡“与国际接轨”的并不必然主张移植他国法律，也许主张用本国法律一统天下；同样，呼吁“本土化”的也未必抵制对他国法律的借鉴，而仅仅是强调移植法律也必须有一个同化吸收的过程。但是极端的倾向还是需要警觉的。
　　我们都知道，“科学无国界”，因而说“英国的物质不灭原理”或“德国的相对论”都是可笑的。但说到法律，我们总是很自然地说“美国的商法”、“法国的行政法”等，因为法律作为人类作为集团而行动的组织化、规范化方式，是一国、一民族文化表现，是彼此区别的。世界范围内，以文化为特征的人类集团是如此多样化，以至我们不得不对彼得 · 沃尔斯利的下述说法表示同感：“到我们目前为止，人类社会从未存在过。”[18]基于这种现实，我们可以说，无论是凯尔森的“国际法律共同体”[19]，还是罗迪埃的“世界法律统一主义”[20]都带有空想的色彩。
　　但是另一方面，促使全球一体化的因素却从未停止过作用。尤其是工业革命以来，经济上分工与合作早已不局限于一国内部；政治上各国不得不面对共同的问题，如核战争、环境污染等；同时，信息交流变得如此方便和经常，我们不得不正视文化——尤其是所谓的“俗文化”在世界范围内的同化，比如全世界同时为一位歌星、影星或球星而靡倒，全世界都同样对巴黎时装了如指掌、对好莱坞电影津津乐道。“过去那种地方和民族自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来各各方面的相互依赖所代替了。物质的生产是如此，精神的生产也是如此。各民族的精神产品成了公共的财产，民族的片面性和局限性日益成为不可能。”[21]在这样的情境中，法律的融合、交流似乎是无法避免的。在这种背景下，一方面是国际间交往的需要，另一方面是作为在国际上相对落后的国家向国际上先进国家学习的要求，提出立法上“与国际接轨”是很自然的。