法律移植的可行性思考-法搜-中国法律信息搜索网

　　３、认识他国法律是可能的吗？
　　既然特殊的认知方式（分析——归纳）和规范的认知方式（抽象——演绎）都受到怀疑，那么对于认识他国法律的可能性的怀疑也就顺理成章了。因为在这里我们陷入了一个悖论：为了认识一个社会的某一组成部分（这里指法律）我们必须了解整个社会（不可分析）；但为了了解作为整体的社会，我们必须了解它的每一组成部分（不可抽象）。
　　的确，波普尔的知识论、伽达默尔的阐释学迫使我们不得不承认我们不过生活在一个我们“信其所是”[12]的世界，不得不承认在生活世界里，主观偏见或前见（prejudice）是无处不在的。因此出现了默顿（R. Merton）所谓的“里边人主义”（insiderism）。[13]这种观点认为，外边人（outsider）由于一种结构性的限制，没有能力了解异己的团体、文化和社会。这等于是说，在特定的时空中，特殊的团体对某种知识具有垄断性或专有性的掌握（monopolistic or privileged access）。比如“白人不能并且永远不会对黑人社会有一种体悟，因为他们不是黑人社会的一份子。”这一说法就是典型的代表。
　　４、移植他国法律是可行吗？正确认识他国法律都不可能，又怎么确定我们要移植什么呢？法律和社会的关系如此紧密，以致于人不“克隆”整个社会就无法“克隆”一种活的法律，甚至一条在现实中运作的法律规则。人的认识能力如此不可靠，人怎么能自信通过自己主动自觉的行为可以达到法律移植的预定目标呢？
　　坚决地肯定这些怀疑甚至提出“法律不可移植规律”的有美国波士顿大学法学教授罗伯特．Ｂ．赛德曼（Robert B. Seidman），[14]苏格兰的法制史专家阿兰．沃森（Alan Watson）则站在他的对面，坚决否认这些怀疑对于法律移植的意义，他认为“对移植来源国的制度的知识并不是必要的”；“法律基本上是自主的（autonomous）而不是由社会需要形成的”；“移植法律规则在社会上简便易行”等。[15]　当然，更多的法学研究和实务者是处于两个极端之间。
　　极端的观点总是因为过分关注一点而忽略了其他，沃森的观点偏颇之处很明显，以赛德曼为代表的观点的偏激却隐而不现。的确，对于传统的法学理论一直未引起足够注意的、人为割裂认知对象的形式主义，把丰富生动的现实过分简单化的教条主义来说，这些怀疑的确是对症的解毒剂。但相对主义是另一个极端。
　　首先，不管理论如何雄辩，现实经验却无时不在证明：分析和归纳作为认知手段仍是可靠的。世界是普遍联系的，因而因果链也是无穷无尽的。（据说如果你愿意，可以从美国今天的一场暴雨追溯到八百年前中国某位皇帝的一个喷嚏。）这一事实和分析作为认知手段的必要性并不矛盾。同样，认识世界具体表现形式的千变万化，并不能使我们失去对人类所特有的抽象能力——即从纷繁的“具相”中发现“共相”的能力——发生怀疑。因为，与这两种认知手段或方法相伴的对于世界的割裂和简化，并不足以使由此得出的结论完全失去有效性，只是使它有了适用的范围即有了限度。用我们熟悉的话来说，就是使我们得到的永远只是“有限的真理”而不是“绝对的真理”。这种“真理”即波普尔所说的“推论性”的知识，在其适用范围内有其确定性，当然它可能被证伪——在它被证伪的地方，它的界限被发现了。这正象相对论证伪了牛顿的运动定律，但并没有使牛顿定律在它自己的适用范围内不能再适用。相对论有一天也会新的理论所证伪，从而发现相对论的限度和限度之外的广阔世界——这就是知识的发展过程，同时也是知识的积累和丰富的过程。
　　第二，尽管分析和归纳作为认知手段有其不确定性，但迄今为止，它们仍是我们可以凭借的仅有工具。我们所有已有的知识构成我们的前见，这些知识都包含了不确定性，而前见对于人类的生活来说是无法摆脱、不能摆脱的。无法摆脱和不能摆脱，是因为人如果没有一些基本前见支持日常生活所必须的确信，是无法生存、无法与人交往的。比如，学生每天去上课，就要有教师会去讲授、教室不会突然倒塌、开始上课的时刻对于每个人来说是一样的等等。严格地说，这些都是凭经验得来的模糊的直觉和意念，都是未经检验的前见而已。我们的生活就是在这种并不绝对可靠（但是显然也不是不可靠）的基础上。形成前见正是人类知识发展必经之路。仔细推究起来，我们所有的理论知识包括被认为是最可靠的自然科学知识，最终都不过是猜测：因为所有的理论生发的源头只能是归纳，而从过去归纳出结论以适用于将来就是一种猜测、一种“试错”。这种从以前的个别归纳出来的一般，总是不完全的，因此总是必须接受未来实践的检验的。如果不敢依赖未必正确的“前见”进行未必正确的“猜测”，人类的知识将无从发展。但是凭借人类所共有的理性反思尤其是自我批判能力，同时凭借人类已有的、并将进一步发展的检验“前见”的方法，前见不必然导致主观任意和武断。意识到前见的存在并对之保持警觉，前见造成的误解就不必然带来重大的实际损害。