法律移植的可行性思考-法搜-中国法律信息搜索网

　　另外，现实发生的法律移植都是部分的移植。两个国家（或地区）不可能在“自然状态、政制、居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯”等所有方面都相同或相似，但在其中某一个或几个方面相同或相似是经常的，加上“法律，在它支配着地球上的所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况”[5]，这就为法律移植提供了可能。孟德斯鸠在谈论“政体生长出来的法律”[6]时，应该是同意政体相同，那么这部分由政体所决定的法律应是可以移植的吧。
　　十九世纪的萨维尼，宣称法律是“内在的、默默地起作用的力量”的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的根源乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识”。是“象他们的语言、风俗和建筑一样”，法律首先是“民族精神” （Volksgeist）决定的。[7]人们通常是通过这种观点的民族主义的立场来推测萨维尼是反对法律移植的。
　　如果说，这种民族主义立场在萨维尼的著作中还不够激烈的话，本世纪著名的苏格兰法官库珀的观点中就十分鲜明：“法律是一个民族精神的反映，这是个真理，只要苏格兰人还意识到他们是一个民族，他们必定保存其法律。”[8]但事实上，各民族的法律（也许包括各民族的文化）看上去并非彼此隔绝。不用去回顾我们都已耳熟能详的历史事实，只要看看当代各国法律无一不是“在很大程度上乃是向他国借用材料以信将法律之外材料加以同化的”结果，[9]我们似乎就只能说：或者是世界各地的民族和国家的“民族精神”相似处不少；或者就是“民族精神”的差异并不影响各地法律的“形似”。无论是前者还是后者都给法律的移植开了绿灯。
　　实际上，萨维尼也并不否认法律和民族精神是发展变化的，他所反对的是“立法者”以自己的主观去改变或打断那种原本是“无意识力量作用”的过程。这实际就是对法国大革命达到顶峰的理性主义和世界主义的反动。这种怀疑和当代对于人的理性能力的怀疑的实质并无不同――都是对人自觉地、能动地活动能否起到有预期效果的怀疑。
　　的确，无论人的认知能力如何发展，总是不可能“全知全能”，但是正如后面将要谈到的，知识在实践中积累，也在实践中发展，有限的知识在其范围内仍是可靠的。根本反对自觉主动地改革法律（包括移植）和强调改革法律会遇到许多障碍及一些无法完全预知的结果是有质的差别的，认为法律根本不可能移植和法律移植后必然会发生一定程度变形的观点也是不同的。笔者所持的正是后面的观点。
　　现代的怀疑——法律移植的可行性
　　现代的怀疑声主要来自一部分“本土化”和“法文化”的研究者。他们从社会学理论的新成果中吸取营养，主张法律多元主义定义，强调法律意识是民族文化的集中体现、法律是“地方性知识”等。其中较为极端的观点，实际上从认识论和方法论上否定了法律移植的可行性。——事实上，当代对于法律移植的争论集中在其可行性而不是必要性上。