法律移植的可行性思考
金自宁
【关键词】法律移植；本土资源
【全文】
“从最早有记录的历史时期起，法律移植——即一条法规或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移——一直是屡见不鲜的。”[1]人们经常谈论罗马法的传播、日本对西方法律的兼容并收等法律移植的实例。另一方面，对于法律移植可行性的质疑却也是历史悠久的。[2]在当代以前，比起理性主义、普遍主义的声音来，这种质疑声较微弱；到了当代，尤其是７０年代以来，质疑的声音变得响亮起来。新的质疑声中我们可以很容易地辨认出古代学者们的意见，不过更明显的是，它们反映了现代以来对法律本身认识的变化、对法与社会关系认识的变化；反映了当前这个大变动的世界——人类活动的范围空前扩大，不同文化集团之间的碰撞和交流因此而空前增加的同时，各民族国家之间的竞争呈现新的形式这样一个背景。
法律移植在人类早期历史上，往往与武力征服相伴，以强加的方式实现。现代以来，尤其在当代，法律的移植就更多的是一个国家、一个民族的主动、自觉择优和求善的努力。因此，认真地探究法律移植是否可行或法律移植何以可行对于作出理性的抉择是必要的。本文正是试图通过对历史和当前的否定法律移植观点的巡视，期望对于我们面临的困扰有更清晰的了解：
历史上的质疑——法律移植的必要性
历史上对于法律移植持怀疑态度的最有代表性也最负盛名的是孟德斯鸠和萨维尼。他们都认为最好的只能是自己的，——这是有卓越洞察力的见识；——由此人们推断他们取消了法律移植的必要性——这里可能有一些使真理走向谬误的演绎。
孟德斯鸠认为，“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”因为法律“应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；各居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。”“这些关系综合起来就构成所谓的法的精神”。[3]
孟德斯鸠有一句著名的论断——“没有最好的法，只有最适合一国情况的法”。所以最好的法是“最适合本国情况的”、最能适当反映一国“自然状态、政制、居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯”等不同的因素的。这种“最好的法”当然是难于移植的。人们通常因此认为孟德斯鸠是反对法律移植的。
但是，首先，这种理想化的“最适合的”法律实际上是否存在我们不得而知。的确，如果存在一种在各方面都合当地情况刚好吻合的法律，那么它作为一个整体如被搬到一个与当地必然存在差异的他地，肯定不是最适合新地方“最好”的法律。可是，法律并不反映一个文化集团作为一个“社会”的全部细节，因而不是所有的不同“社会”之间的差异都必然会造成法律上的不同。科恩在研究契约法时就发现：“即使地理、经济、文化上相距甚远如在两极的社会和思想家们在契约的具体规则方面却常常不约而同”，并且，“这类规则在１８世纪以及后来的世纪中同样受到尊重”，从而得出结论：“这种事实向那种认为法律反映着变动中的经济的全部变化以及多样化文明的各种差异的观点提出了实质性挑战”。[4]
