二是，是不是只要生产或者销售了有毒、有害食品，就成立生产、销售有毒有害食品罪？关于该罪名，在原单行
刑法中规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，处……；造成严重食物中毒事故或者造成严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，……”。而现行
刑法规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处……；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处……。”通过对比可以看出，97年修订
刑法时对该罪的构成要件几乎未作任何修改。有趣的是，前述司法解释在第5条中也仅就何谓“对人体健康造成严重危害”和“对人体健康造成特别严重危害”作出解释，而对该罪的定罪条件只字不提。笔者认为，从实质的解释论的角度看，即使生产、销售了有毒有害的食品，如果不足以危害人体健康的，就没有科处刑罚的必要性。因为犯罪性质更为严重的作为危害公共安全罪一种的投放危险物质罪成立犯罪尚且需要足以危害公共安全，伪造货币罪尽管条文上没有规定数额较大，有关司法解释仍然规定要达到一定数额方能定罪，因此，即使现在这种立法模式不是立法者的疏忽造成的，我们在解释时也应认为只有足以危害人体健康的，才能成立生产、销售有毒有害食品罪。而不能认为该罪像盗窃、持有枪支罪一样，是所谓的抽象危险犯。
三、对向犯问题
对向犯是必要共犯的一种。必要共犯是指在构成要件上，必须具有数个行为人才能实现的犯罪。与此相对，一个人就能实现的构成要件而有数人实施的场合，是任意共犯。所谓对向犯，就是在构成要件上，以两个以上的人的相互对向的行为为必要的犯罪，包括重婚罪或者贿赂罪之类的、对向双方都予以处罚的场合，以及贩卖淫秽书刊罪之类的只处罚对向人一方的场合。在仅处罚对向犯的对向一方的场合，对于没有被处罚的另一方，是否可以适用教唆、帮助的规定进行处罚，成为问题。如贩卖淫秽文书罪中，有人认为，对于教唆正犯“请将该书卖给我”的购书人，可以使用教唆犯的规定。但是，“贩卖”罪的概念中，当然包含有购入或者要求购入的要求，因此，应当仅将贩卖的人的行为作为处罚对象，而不应当适用总则中的有关共犯的规定。 [4] (P.237-238)另有学者认为，
刑法规定贩卖淫秽物品牟利这类犯罪时，当然预想到了购买者的行为，既然
刑法不对购买行为设立处罚规定，就表明
刑法认为该行为不构成犯罪，故不能将购买者认定为从犯或者帮助犯。但是，如果购买者唆使原本没有贩卖淫秽物品意图的人贩卖淫秽物品，则可能成立教唆犯。 [5] (P.333-334)
