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现代商法既然是以企业为中心的法，就与旧的传统的商法有了差异：一方面，它排除了小商人；另一方面，它排除原始的、一次性的商行为。这样现代商法较之旧的传统的商法具有更加明显的资本主义高度发达的市场经济的性质。[25]笔者认为现代商法应有的特征是：（1）发展现代商法体系应坚持一个基点，两个方向。一个基点是现代商法应以市场交易为基点。商法是调整商事主体之间、商事主体与非商事主体之间所发生的有偿互利的交易关系，或以商业形式而发生的财产关系的法律规范的总和。商事法律关系的主体与商事主体是两个有显著区别的概念：商事法律关系的主体应是一般的主体，而商事主体是特殊主体，并非所有的人都是商事主体，但是所有的人都有参与市场交易的自由。两个方向是商法应沿着商事主体即商事企业与商行为的方向设定和发展商法的规范体系。因为现代商法规范的二元结构已经形成。也就是说，就建立、发展和完善商法角度而言，商主体和商行为，仍然不失为商法的基点。但是这两个特定的因素无法准确地设定商法的调整范围，商主体和商行为并不能与商法的调整对象划等号。（2）商人阶层的消失抽取了商人概念实质内容，使之变得的空洞抽象，小商人已被排除在商人的概念之外，因此，现代商法必须立足于企业的概念设置规范。（3）现代商法重商事信用的维持，不着眼于小商人，也不关注偶尔地一次性商事交易，而是以促使企业存续，持续地开展营业活动为目标。（4）现代商法不是赋予商事主体特殊利益，而是加重其责任和义务。
三、商法的独立性及其表现形式
近代民商合一论者因其立论直指商法存在的基础，故而并非单纯形式上否定商法的存在，而是更进而否定商法实质上的存在，从根本上否定民商法的区别。其立论的基础是人的普遍化，商业职能与生产职能融合导致人人都是商人，民事行为与商事行为的融合。然而，人的普遍化只意味着人人都有参与市场交易的自由，但并非人人都是商人；而商业职能与生产职能的融合只是表明作为商的资本活动具有无限的渗透性和扩张力。可见，据此否定商法的独立性根本无法成立。由于“商法中的商的本质是资本的营利活动”[26]，因此，也就决定了商事法律规范与调整普通市民社会日常生活的一般规则的民事规范具有明显的差异，从而保持其独立性。在民商合一的情形下，“商事法就形式上观之，虽失去其独立性，但实质上，则仍有其优越性，可以说，民商合一的结果是，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”[27]在日本民法与商法的适用顺序通常是：商事自治法（如公司章程）、商事特别法，商法典、商事习惯法、民事特别法、民法典、民事习惯法。凡商法有明文规定即排除民法的适用。私法体系中民、商法的二元结构的形成是对现实生活的客观反映，它并非以立法者的主观意志为转移。民商合一只不过是将私法形式上的二元结构，从民商分立外部二元化，转变为民法典的内部二元化。例如，采用民商合一体例的现行意大利民法典，实质上是把民法和商法的两种规范混合在一起，商事法律规范在民法典内部仍然保持着完整性和独立性。这种形式上的私法一体化的民法典不但内容十分庞杂，而且也很难建立严密、合理的逻辑结构体系。该法典将商事法律规范纳入劳动编中就让人难以理解和接受。一方面，商事规范在民法典的体系中仍然保持完整的独立性；另一方面，这些商事特别规定相对于民法的一般规范具有适用效力的优先性，从而排斥一般民事规范的适用。由此可见，商事规范的独立性及私法的二元结构，在立法上的表现不是“势不两立，有你无我”的对立关系。弄清这一点很重要，一个国家的私法体例无论是采用“民商合一”或是“民商分立”，就会简化为只须结合本国的立法传统和实际国情考虑的纯立法技术问题。
私法领域无论采取何种立法体例，各国理论上均承认民法和商法的关系是普通法和特别法的关系。“《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解；而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充和排除。”[28] “与民法作为私法的一般法相对而言，商法是调整企业关系的特别法。商法的内容是补充、变更民法的各种规定和确定企业方面的特殊制度。”[29]其主要表现是：（1）口头保证或承认债务对商人具有约束力；（2）在合同中允许对商人规定惩罚性违约金；（3）为他人管理事务的商人在订立合同时，对他人的要约保持沉默构成承诺。（4）商人享有特别留置权。（5）对善意买受人的特别保护。一般不能取代特殊，特殊也不能否定一般，只是表明在私法领域民法与商法为调整社会关系所进行的合理分工。
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