2.要正确认识法律的性质。法律是解决社会问题的工具,是国家的意志的体现,而不 是自然科学。第一,在法律中,求真并不是唯一目的。第二,即使是在求真的目的中, 对法律而言,发现事实并不是一个逻辑过程,而是取决于规则的普遍性。如举证责任不 同、归责责任不同,就直接决定了事实真相的追求和认识程度。第三,法律作为一种程 序制度,其宗旨是“在精确与成本之间追求最大的交换值。”
3.量化问题的具体解决路径。反垄断法中的量化问题必须通过民主与法治的手段和途径予以解决。具体说就是:第一,确定计算的民主规则。反垄断法中的量化标准,不是一个孤立的、纯粹的、无成本的自然科学的计算问题,而是涉及到社会成员利益的分割 ,涉及到诸多价值的冲突和利益的协调。因此,在解决量化问题时就必须充分考虑和尊 重每个社会成员的合法利益,要从制度上保证社会成员参与到政策与法律的制定中来, 在具体的政策与法律的执行中,也要赋予他们充分的保障和救济权。第二,确立计算的 话语论理。人类的有限理性,决定了人类理解是充满偏见的,而要克服偏见,达到真理 ,就必须与他人进行交往并向他人开放。这就要求我们不能忽视对方的要求,双方都不 固执己见,彼此开放。而这种对话的开放性并不指向任何具体的内容,而是指向一个程序:实践性对话的程序。这就是说,开放性的对话不是一次完成的,而是要不断地进行下去。
(二)对设计中国《反垄断法》的启示
本文对量化问题的实质及出路的论述,虽然是针对量化问题的,但其影响或其理念指向却不仅仅限于量化问题,而包括整个反垄断法。具体包括以下几点:
1.中国《反垄断法》的指导思想应是以追求民主法制为主、兼顾效率的原则。民主与 效率当然会有冲突,当面临二者的选择问题时,要设计一种民主决策制度来决定民主与 效率冲突时的选择。这当然不能排除选择效率的可能,重要的是即使是对效率的选择,也是由民主的制度适时因地而作出的。
2.中国《反垄断法》的制度与条文设计包括量化问题的设计,并不是越细越好,越具体越好,更不是越严格越好。国外反垄断法的实践证明反垄断法的政策性高于法的独立性,妥当性高于稳定性,但政策性与妥当性所要求的灵活性并没有也不可能排除反垄断 法基本规则的稳定性、确定性。就我国来说,采取什么样的反垄断政策,何时宽松,何 时严格,都应该由民主的机制适时因地而作出。
3.要特别重视我国《反垄断法》中的程序设计,确定公开、透明原则,完善听证、辩 论、协商等民主制度。一句话,通过民主制度保证反垄断法的科学性和高效率。
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