中国证监会《
上市公司章程指引》第
112条规定下列人员不得担任独立董事：（1）公司股东或股东单位的任职人员；（2）公司内部人员（如公司经理或公司雇员）；（3）与公司关联人或公司管理层有利益关系的人。《
关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”该意见第三条规定，独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属，主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其它人员。这两个规范文件对独立董事“独立性”的界定并不完全一致。章程指引禁止上市公司的任何股东出任独立董事；而指导意见则不完全禁止股东出任上市公司的独立董事。该指导意见认为在股东直接或间接持有上市公司股份在1％以下时，并不影响其独立性。这一点取之于香港联交所上市规则。
比较各国及地区对独立董事“独立性”的规定，会发现不同的国家和地区对独立性，出于不同规制上的目的，各有所侧重。英国和美国侧重于独立董事在经营者外保持独立性，保护公司的长远利益和整体利益；香港联交所上市规则对独立董事的独立性要求较低，其主要防范的是上市公司与大股东之间的关联交易；中国内地则强调独立董事要独立于大股东，尤其不受控股股东支配，独立董事的职责是“维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害[7]”。
（二） 独立董事的适任条件、任免程序及在董事会中的比例
独立董事自身的素质、任免的程序及在董事会中所占比例直接关系到独立董事应有功能的发挥。独立董事的职责要求其必须具有丰富专业知识、经营管理的经验和良好的道德水准；他不但博学、睿智，而且要有协调人际关系和处理实际问题的能力。在专业方面独立董事须掌握经营管理、财务和法律等专业方面的知识。正因为如此，独立董事在美国多由与公司没有利害关系和其它不影响其独立判断能力的，其它公司的董事、经理、律师、金融和财务专家担任。证监会《
关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第
2条规定，独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件。担任独立董事应当符合下列基本条件：（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事资格；（2）具备本《指导意见》所要求的独立性；（3）具备上市公司运作的基本知识、熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（4）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的其他条件。以上规定均显得过于笼统，弹性空间太大，对独立董事必须具备的经营管理、财务等方面的素质并没有作出具体的要求。
独立董事的产生不能受大股东的操纵或由经营管理层来左右，否则，这样产生的“独立董事”在产生时就已丧失独立性，更不可能指望他在公司决策过程中作出客观、公证的独立判断。独立董事应由上市公司的董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东提名，并经股东大会选择产生。股东大会选择独立董事之前，上市公司应将候选人的材料报送证监会和证券交易所，进行任职资格和独立性的审查。被证监会提出异议者，不得作为独立董事的候选人。独立董事的任期不能短于执行董事，否则就起不到制衡作用；也不能过长，否则，其独立性将会减损。《指导意见》规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。”笔者认为这一规定会使独立董事因任职期限过长，而使去独立性。独立董事必须有任职的保障。在独立董事任职期间，无故不得被免职。提前免职或辞职时，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。
独立董事在董事会中究竟应该占多大的比例。各国法律及证券交易所的规则要求各不相同。比利时只要求2名独立董事，法国要求至少占1/3，英国和爱尔兰要求独立董事占非执行董事的多数，美国要求独立董事占实质性多数，澳大利亚与此类似，要求大多数董事为独立董事[8]。香港《创业板上市规则》第5.05条规定：“每名发行人必须确保其董事会在任何时候至少包括两名独立非执行董事。如果本交易所认为，董事会的人数或发行人的其他情况证明有此需要，本交易所可规定独立非执行董事的最低人数在两名以上。”中国证监会《
关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求各境内上市公司按本指导意见修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计人士。在2002年6有30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；2003年6月30日前，上市公司成员中应当至少包括三分之一独立董事。如上市公司下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应在委员会成员中占有二分之一以上的比例。《上市公司治理准则》（征求意见稿）第32条规定：“如果上市公司董事长和总经理由同一人担任，则公司董事会成员中应至少包括二分一的独立董事。”第36条规定，上市公司董事所设“审计委员会，薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任负责人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。”上市公司实际拥有的独立董事人数，据经合组织（OECD）在“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”中就独立董事在董事会中所占比例比较显示：美国是62％，英国34％，法国29％[9]。而《财富》杂志所列美国公司1000强中，董事会平均规模为11人，外部董事就高达9人，内部董事只有2人。美国通用汽车公司有7个委员会，其中6个专门委员会全部由独立董事组成。独立董事在董事中所占的比例，不仅仅是一个抽象的数字，而是量和质的关系。若独立董事在董事会中只占少数或只是象征性的点缀，那么，这样的董事会不可能具有独立地位；只有独立董事在董事会中占据多数或达到适度的数量，董事会才能成为一个不受经营者左右的独立部门。从而保证董事会决策的独立、客观和公正。据《中国企业家》杂志对内地52家A股上市公司调查的结果表明，独立董事在董事会中所占比例普遍偏低。独立董事最多的北京用友软件股份有限公司，有3名独立董事，占全体7名独立董事的42.9%。有8家上市公司独立董事低于10％；20家上市公司的比例低于20％；比例高于20％的公司合计23家，其中独立董事比重在1/3以上的仅有7家公司，仅占总数的13.5％[10]。由此可知，目前内地上市公司由于独立董事在数量上过于偏低，还无法发挥使董事会在经营者之外保持独立性的功效。
