⒌判例法能够填补法律漏洞，并可成为立法的前奏。我国的制定法是特别发达的，但比较粗糙，操作性较差，存在比较多的立法空白。从制定法的法律价值来看，法律的基本价值取向有法律的稳定性和法律的可操作性，而我国长期以来，立法上奉行宜粗不宜细，这必然造成诸多的立法空白，虽然具有一定的稳定性，但其可操作性是很差的，很多的实际案件不能运用这样的法律得以解决，法律与社会现实脱节的程度比较高。这时，法官以法律无明文规定为由不予受理或者予以驳回，当事人的权利就得不到应有的保护，与市场经济的权利经济属性不相符；如果以法官自己对法律的理解和对事实的正确分析进行裁判，可能超越法官必须依法办事的职权，甚至会违反法律有明文规定，法官本身要冒很大的风险。这种情况下对法律予以突破，由于每个法官对法律的理解和对事实的分析有所不同，则会导致相同或者相似的案件也会有不同的判决结果。对此，运用判例法方法就可以得到很好的解决，法官不会承担任何风险，同时又妥当地解决具体的案件。此时不需要立法机关对此问题进行专门性的立法，法律空白则由判例法予以弥补。
　　⒍判例法有利于律师在司法活动中发挥更大的作用。判例法是一种判例思维的方法和不断说明理由的过程，而这种方法与思维归结到一点为法官在双方当事人及其代理人共同参与下逐渐弄清事实真相和法律的具体适用的问题，并运用一定的证据不断地说明判决的合理性与合法性的过程，是一种判决理由的形成过程。因此，为了更好达到这种境界，当事人就需要更多地聘请律师参与到法庭中去，因为律师相对于当事人来说，拥有更多的专门性知识，特别是判例法的思维知识，双方的代理律师共同辩论，为了达到各自的目的，各方律师在司法中的作用就会不断地加强，律师的意义更加有所体现。没有律师作用，法官是难以形成良好的判决理由，法官则需要自己亲自去发现真实，还不一定能够做得这么好。
　　四、中国的实然判例与应然判例法
　　从严格意义上说，中国目前只存在一定形态的判例，还没有达到“法”的状态，与将来的应然判例法存在明显的差距。而当前的实然判例为未来的应然判例法提供了前提性条件，有利于未来形成判例法。实判例毕竟还不是应然意义上的判例法，两者间的区别比较明显的，主要表现为：1.表现形式不同。前者基本以案例的形式出现，是各个彼此间具有一定联系的相同或者相类似的不同的案例，还不是“法”，比较单一，具有很大的个体性、具体性，通常是以案例汇编的形式表现出来，因而是有形的。后者没有成形的表现形态，是在众多相同或者相类似案例的基础上经过特定的思维而形成的一种裁决案件的方法，在定位还可以说是“法”，而又不同于一般意义上的制定法，具有很强的集合性、整体性、抽象性，是没有特定的表现形式的无形“法”，更没有体现判例法的载体。2.基本属性不同。前者基本上是静态的案例，重在案例的结果，其实是这个结果的体现，所追求的是这个静态性结果，导致它的发展性程度不是很高，因而，基本上没有说理的过程。而后者是一个动态和不断发展变化的过程，一种方法性的实践，重在对追求结果的程序与过程方面，更多的体现是判决理由的形成过程和法官是如何地形成这样的判决理由。判例法是一种判例法的思维与判例法的过程的思维方法。3.法律效力不同。前者只具有指导性作用，只能对以后的相同或者相类似的案件起参考性的作用，法官可以也能不可以参考这样的判例裁判案件，即使不适用这样的判例，法官也不违法。只具有事实上的约束力而没有法律上的约束力。后者则具有法律上的约束力，法官以后审理相同或者相类似的案件就必须予以适用，否则，法官就可能构成违法。4.创制主体和创制程序不同。前者名义上只能由最高法院创制，但实际上由它的审判委员会直接或者间接创制，其他法院不能创制；创制的程序上有编选、认可和公布三个阶段。而后者名义上由包括最高人民法院在内的各级法院创制，而实际上由这些法院的法官在具体的审理案件的过程中形成判例法，一般来说只能直接形成判例法；在创制程序上没有严格的阶段划分，是一个连续性的过程。5.稳定性与能动性方面不同。前者是一种静态性的稳定性，同时根据它的法律效力的属性，法官在以后审理案件时不一定运用先前的判例，这造成法官自由裁量随意性扩大，不利于法律的稳定性，与其说是一种静态意义上的稳定性，还不如说是不稳定性；在能动性方面，由于法官对判例的具有任意适用性，能动性理所当然地会减损，而且，这种静态性的稳定性也不利于法官能动性的发挥。后者所具有的是动态性的稳定性，并根据它的法律效力属性，法官以后需要必然性地运用判例法，法官不能任意性裁判案件而必须受此约束。受稳定性的影响而能动性随之增强，特别在判决理由的形成过程中，法官的能动性被大大地发挥。6.与制定法的关系不同。前者是以制定法为依据而得出的一些典型性的案例，制定法是它产生的前提，即使以后法官不能完全依据制定法来审理案件，可以参考判例，然后又可以形成新的判例，对制定法起补充作用。后者与制定法并存并且处于同等的位置，彼此间互不隶属互不补充，是一种绝对的平行关系。7.法律地位不同。前者基本上没有法律渊源地位，只能作为制定法的一种补充，这种附属性实然判例理所当然的没有法律渊源地位。而后者具有与制定法相同的法律渊源地位，具有法律渊源地位的判例法理应成为法官判案的依据，法官不得不予以适用。

第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页