中国实然判例与应然判例法及其法律渊源模式选择[1]
胡利明
【摘要】目前，中国存在一定形式的应然判例而没有达到将来应该出现的实然判例法，随着市场经济的完善与发展，实然判例法正在形成。应然判例法既源于实然判例又高于应然判例，并考虑到我国国情，与制定法一起共同构成中国的法律渊源。
【关键词】判例（法）；实然判例；应然判例法；法律渊源模式
【全文】
一、中国实然判例（法）[2]的理论争鸣
⒈判例（法）肯定说。武树臣认为，中国应该建立判例（法）制度，不论是80年代，还是90年代，甚至是21世纪，原因在于：⑴我国历史上具有悠久的运用判例（法）的传统。⑵根据我国目前的法制状况，运用判例不仅是应当的而且是可行的，立法上和司法上均有所体现。⑶判例法具有合理性。⑷我国法制建设需要判例法。[3]陈光中等认为，我国应当建立判例制度在于：⑴有利于弥补立法的空白和不明确之处。⑵有利于统一执行标准。⑶有利于加强判决的适时性。⑷为立法工作创造条件等。[4]⒉判例效力否定说。吴伟、陈启认为，判例在我国不宜具有拘束力，判例在我国运用的性质、目的和调整的领域，决定了判例在我国审判实践中应限于指导作用，表现为：⑴实行判例法意味着法官不仅把先前的判例作为指南，而且还必须包括在这些判决中的法律规则。⑵先例拘束力在适用中容易造成法律的僵化。⑶判例具有拘束力与我国刑法的类推制度相矛盾。[5]⒊判例法否定说。高岩作为代表人物，主张我国不宜采用判例法的原因有：⑴两种法律制度的产生条件不同。⑵两种法律制度的政治基础不同。⑶判例法制度的根本缺陷不可克服。[6]⒋判例法补充说。李步云认为，中国应该运用判例法来补充成文法的不足，主要在于：⑴法律的规定必然具有原则性和概括性，但具体案件却是复杂的、多样的。⑵法律必须具有相对的稳定性，但是社会的实际生活却是不断地发展变化的。⑶由于需要积累经验等各种原因，制定新的法律要有一个过程。[7]⒌折衷说。沈宗灵认为，中国不宜采用判例法制度，因为：⑴判例法不适合于中国现行的政治制度；⑵中国并没有长期和牢固的判例法历史传统；⑶中国法官缺乏判例法方法论经验；⑷判例法制度本身存在缺点。但应加强判例的作用，因为：⑴判例法最明显的优点是它本身具有一种有机成长所有制原则，因而适应新的情况。⑵中国法律通常比较原则、抽象，给司法实践带来一定的困难，因而更有必要使判例补充制定法。⑶普通法系国家和大陆法系国家在判例作上存在的差别已大大地缩小。⑷根据中国现行法律可以引伸出判例制度，最高人民法院负责选择并定期发表有代表性的判决，由其他法院参考。[8]
