我国证监会2002年发布的《
上市公司收购管理办法》第
8条第1款规定：“上市公司的控制股东和其他实际控制人对其所控制的上市公司及该公司的其他股东负有诚信义务。”但是，我国《
公司法》和《
证券法》对诚信义务的内容并未作出规定，因此，该规定实际上不具有可操作性。由此可见，我国首先应在公司立法层面上确立经营管理者和控股股东的诚信义务，才能将该义务扩展适用于收购中目标公司的控股股东，发挥其保护公司和其他股东利益的有效功能。
四、特定收购与反收购行为中目标公司控股股东诚信义务的具体剖析
（一）要约收购中目标公司的控股股东的诚信义务
在要约收购中，根据目标公司的控股股东角色的不同，可以区分三种不同的情况，来具体分析控股股东的诚信义务。第一，其他投资者收购目标公司，控股股东支持目标公司的董事会接收要约的议案，并投票批准了该议案。控股股东在行使表决权时，不能作出对少数股东不利的决议，例如，对带有歧视性的要约不得投票赞同收购。另外，目标公司的控股股东对收购者的经营状况，收购目的、收购方式，于表决前应掌握充分的信息，充分征求专家的意见，争取目标公司的股东能以最优价格出让其股份。第二，目标公司的控股股东作为收购者，进行排挤性收购，以取得目标公司的绝对控股权或百分之百的股权。例如，威博格诉UOP公司一案中，洁诺公司（Signal Company）在UOP公司中拥有控制性的股份50.5%，UOP董事中有5人是洁诺公司的雇员。洁诺内部的财务分析报告表明，如果以每股24美元的价格购买UOP公司的剩余股份将是一项很好的投资。洁诺公司与UOP公司的经营管理者经过九次会议，最终决定21美元的价格收购UOP公司的其余股份，并且两个公司的董事会都批准了这一现金收购方案。在闭锁式公司股东之间存在敌对、竞争和嫉妒时，更容易发生这种排挤，多数股东会积极寻求机会排除少数股东，成功地控制公司。闭锁式公司往往因居于专断控制地位的核心人物或家族成员的退休、死亡，引发排挤性收购。强制性要约收购亦多半具有这一性质。 多数国家关于强制要约收购，一般要求收购要约的条件须贯彻目标公司股东一律平等的规则，为此规定了一系列更加具体的规则，包括：“全体持有人规则”、“按比例接纳规则”、“最好价格规则”、“强制收购规则”，其精神实质是给目标公司的全体股东同等待遇，禁止收购者就目标公司的股东，出售股票的数额，收购价格进行有选择地个别交易或区别对待。简易式兼并（short form merger）允许持股达到法定比例（一般为90%）的控股股东通过购买其他少数股东的股份，将其他剩余的少数股东排挤出公司。在简易兼并中，控股股东应确保少数股东以公平、合理的价格转让股份退出公司，为此法律赋予少数股东评估权。 我国证监会2002年发布的《
上市公司收购管理办法》第
8条第2款规定：“收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履约保障。”在排挤式收购中，笔者认为控股股东对少数股东仅负有忠实义务，但不负注意义务。由于二者是股票买卖的双方当事人，依据
合同法的原则双方地位完全平等，每一方都是自身利益的最佳判断者。让控股股东在与少数股东交易时不去考虑自身利益的最大化，或是让控股股东优先考虑少数股东的利益，既不现实也不符合正常地交易的逻辑关系。第三，目标公司的控股股东不同意接受收购要约，批准董事会的反收购方案，或是控股股东操纵董事会积极采取反收购行动。关于目标公司反收购措施的决定权归属，有两种立法模式：股东大会批准模式和董事会决定模式。
英国属于股东大会批准模式的代表，其自治性文件《公司合并与收购守则》第7条规定：“当一项正式的要约已被通知给受要约公司的董事，或目标公司的董事有理由相信一项正真的要约即将发出时，不经股东大会的批准，目标公司的董事不可采取任何与公司事务有关的行为，其结果是有效地挫败一项善意的收购，或对股东来说，使他们失去了一次根据其价值做出决定的机会。”第21条和37条又具体规定，未经批准，目标公司的董事会不得采取下列任何一项行为：发行任何已被受权但未发行的股份；就任何未发行的股份发出或授予选择权；增设或发行，或准许增设或发行任何拥有转换或认购权利的证券；出售、处分、购买或同意出售、处分、购买具有重大价值的财产；在正常业务之外订立合同。1995年德国颁布实施的《德国兼并收购条例》第19条规定：“自公布公开要约直到收购要约结果公布，目标公司的执行和管理机构，包括目标公司的关联公司的执行和管理机构，不能采取任何损害证券持有者利益的反收购措施。”1996年欧洲委员会的《欧洲议会与理事会关于收购要约的第13号公司指令草案》第8条（a）项规定：“自获得要约的信息之时起到要约公布，除非得到股东大会预先做出的特别决议授权，受要约公司董事会不得从事任何可能会使要约受到阻挠的行为，尤其不得发行股票以使要约人控制受要约公司的努力遭到持久的障碍。”美国则属于典型的董事会决定模式，目标公司的董事会享有广泛的反收购的权力。无论采取那种模式，只要上市公司存在控股股东，其对是否采取相应的反收购措施决不会等闲视之。当法律将反收购措施决定权配置给股东大会时，拥有多数表决权的控股股东必然会根据自己的意图投票决定是否发动反收购行动；当法律把反收购决定权赋予董事会时，控股股东同样可以凭借其控股地位操纵董事会按自己旨意行事。因此，为了保护少数股东的利益，必须使控股股东承担相应的诚信义务。我国《
证券法》对反收购未作出明文规定。中国证监会2002年发布的《
上市公司收购管理办法》第
33条关于这一问题的态度也不明朗，它既没有像英国那样明确规定，目标公司的董事会采取反收购措施必须报股东大会批准，否则，不得采取任何旨在挫败一项善意收购或使股东失去高溢价出售股票机会的行动；也没有明文赋予董事会针对收购自主决定是否采取反收购措施的权力。该条仅从禁止的角度，原则性地规定了经营管理层针对收购行为所作出的决策和采取的措施，不得损害公司及其股东的合法权益。另外，对禁止经营管理层采取的行动进行了具体而详尽的列举。 这使得目标公司的控股股东既可以利用控制性表决权的行使，也可以凭借对董事会的支配决定或影响公司是否启动反收购程序，左右逢源，两边取利。笔者认为，我国将来对《
证券法》进行修改完善时，有必要明确反收购措施的决定权是归属于董事会或是股东大会，这有助于明晰和落实目标公司经营管理者和控股股东的诚信义务。
