但因为权利宣言有极大的感召力和吸引力,对
宪法之通过也有很大影响,Wheare建议,把权利宣言规定于序言之内,这更符合权利宣言的特征,因为序言主要规定政治体的目标、政治社会经济的基本原则,法国的传统就是很好的例子。当然,这是退而求其次的选择,因为Wheare认为,
宪法首先是实在法文本,其目的在规定最高实在法规则,应该尽可能完全限于规定实在法规则,而序言则主要由某种历史、理想、路线、纲领或政策构成。
五 宪政的克星
关于宪政的敌人的论述,是这本书最有意思的部分。宪政是有限政治,它是脆弱的。它的敌人是各种专制主义(absolutism)。旨在建立全能政府的任何观念和运动,都无疑是反宪政的力量。要维护和争取宪政,必须明白,宪政的克星是什么。
首先,暴力,主要是战争,是反宪政的。在战争中或与之相关的叫嚣声中,政府有理由专断行动;战时政府是不能也不该受限制的。人们也情愿给它绝对权力。战争并不总导致宪政的毁灭,但它确实会伤害或中止宪政。大多
宪法都允许政府在战时或为公共安全而享有行动自由。其次,瘟疫和天灾要求政府迅速高效地行动,也会中止宪政。危机或紧急状态中的政府大多是专制或独裁政府,尽管你可以美其名曰“宪政独裁”。中国人对此已有刻骨铭心的感受。当战争、动乱和瘟疫出现后,生命本身已受严重威胁,首要问题是如何活着,为此,人们会欣然放弃自由,自愿服从强制,宪政成了奢侈品。再次,贫穷和饥荒也是宪政的敌人。世界上真正的宪政,从来都不曾在普遍贫穷的国家确立。拉美各国的
宪法写得很漂亮,但有什么用呢?贫穷和动乱使它们形同具文。总之,和平和繁荣是宪政的坚强的同盟。前者的前途就是后者的前途。
民主是宪政的前提吗?若民主仅是指普选权或处境的平等,它就与宪政无关。普选权可以创造暴政,不管是暴政的主体是多数、少数还是独夫。托克维尔曾说,“专制和独裁的政府最容易在社会处境平等的人民中确立”。只有民主意味着自由和平时,它才可能孕生宪政。若人民不仅可以自由投票,而且可以为寻求替代掌权者的政府而投票,若他们反对国家本身的权力也得到保障,那么宪政就可能存在。虽然民主政治也可能是宪政,但宪政可能并非民主政治。贵族和寡头政治也可能是宪政。宪政不是民主的同义词。当代宪政的关键问题是,怎样确保民主政治同时又是宪政。试图返回到贵族制来建立宪政的做法,再不可能有效了。
当代宪政的最困难的问题是,怎样成功反对它的敌人,同时又能存活下去。紧急状态下,宪政被中止,这种做法在理论上并无不当,因为宪政若还想在将来继续存在,它必须暂时被取消。可怕的是,那些被授权的人,可能不情愿放弃这种暂时性权力。暂时的独裁可能会变成永恒的暴政。当独裁权被授予统治者后,想再收回它,就没那么容易了。
宪政遭遇的更大的难题是:有些集团利用宪政给它们的自由和特权,来推翻宪政。压制这些人,是否合乎宪政?有些人说,宪政意味着批评和反对政府的自由,即使对旨在宪政的人来说,否定其权利,也是反宪政的。这种观点在原则上是否站得住脚,是大可怀疑的。就常识来说,容忍和鼓励反宪政者,确实是不符合宪政的。有时候,击败或限制反宪政者的最好办法,可能是让其自由表达其反对。但从原则上说,宪政的支持者的目标是要打败其反对者,宪政若要存活,就必须压制其反对者的自由。但这意味着,政府可能借此拥有很广泛的权力。在多数情形下,行使这些权力的行为,还必须迅速而秘密,因为地下运动必须用地下运动来反对。此时,政府就很可能滥用权力:秘密侦察和欺骗撒谎将受鼓励,公平审判的一般保障将被取消。这或许是宪政固有的根本难题。林肯很精练的表达了这种困境:一切共和国是否都有此内在的和致命的弱点?政府是否必然地或者太强大以至于损害人民的自由,或者太脆弱以至于不能维持自己的存在?