读《现代宪法》
翟小波
【全文】
Wheare是二战前后英国杰出宪法学家，其所著《现代
宪法》，文笔简明朴素，思想深刻透亮，早已是西方政法学者的基本读物。近日，该书的中文版，已由法律出版社出版。笔者在此把它的基本命题拣择出来，一为介绍，二为对话。
一
宪法的定义
关于宪法的定义，Wheare追随Dicey，认为广义的
宪法是确立和控制政府的规则的集合体，这里说的政府是大政府，而非单纯的行政。规则的表现形式，大致有二：其一是实在法，是法院承认和适用的规则；其二是实在法之外的其他规则，如风俗、默契（understandings）、习惯和惯例等。狭义的
宪法是载于某个或若干个紧密关联的文本内的确立和控制政府的实在法规则的集合体，包括宪法典及其他重要的
宪法性法。Wheare认为，宪法学主要研究狭义的
宪法，但也要研究相关的习惯和惯例、立法机关制定的组织法和法院的司法解释。
上述界定，很简明，但问题是：他混淆了规则的表现形式和规范品质。依照表现形式，规则可以是成文的或不成文的；依照规则的规范品质，规则可以是实在法或道德。成文的未必就是实在法，不成文的未必就是道德。其实，就当代世界的
宪法而言，很多宪法典内的很多规则，其效力并不取决于法院的承认，也是不可能或不应该由法院来适用的，如西方
宪法内关于政治问题的规则、关于社会政策的条文，如社会主义国家的政治纲领式的
宪法。因此，Wheare的
宪法概念，解释力是很有限的，至少它无法解释我国的82
宪法。这不是对Wheare的指责，因为他考察的范围只限于英美世界的
宪法；因为在他的时代，
宪法的社会化或社会主义化，还不是普遍现象。但当我国读者运用Wheare的概念分析我国宪法或当代世界新制定的
宪法时，这是应该留意的。
Wheare提醒读者注意，
宪法是一回事，实际政治是一回事。虽然当代世界绝大多数国家都有
宪法，但在世界绝大多数国家，
宪法被忽略或轻蔑。这让我联想到Lowenstein的
宪法三分法：切实控制实际政治的规范
宪法，试图控制但却难以控制实际政治的名义
宪法，只把
宪法拿来让友邦或敌邦看的语戏
宪法。在我国，众人对执政党的拜伏和对
宪法的拜伏，天悬地隔。这并不是说
宪法可有可无。
宪法或许不能完全落实，但有
宪法还是聊胜于无。实际的主政者，至少不好意思公然挑战
宪法，若其矢志要顽固地挑战
宪法，它也许能成功，但其至少要付出道德和面子的成本。对主政者来说，这多少是某种制约。
宪法的存在本身，还为批判政治提供了政治上正确的凭借。
