第六个问题是赔偿申请人的举证责任。我们在研究
国家赔偿法的时候，这是一个大事。因为行政诉讼确立了这样一个很好的制度——被告承担举证责任。我国行政诉讼法颁布以后，外国的学者们在研究的时候，认为这是中国
行政诉讼法的一个亮点，相信这是保障公民权利的。可在讨论
国家赔偿法的时候，这个问题就不一样了，起码有两点：第一，我要你支付赔偿，你遭受的损害有多大。你说我的损害是一百万，根据什么，有什么证据；第二，我觉得这个损害就是由你的行为造成的，有因果关系，如果没有因果关系，怎么知道该不该赔。这个因果关系也需要举出证据来证明。这样在
国家赔偿法起草的时候，一个是要证明相对人遭受损害的程度、大小。第二，要证明存在因果关系。从理论上似不错，应该由当事人提供证据来证明这两点，但是，由当事人提供证据是个很难的事情。比如说因果关系，证明损害是由你造成的，当事人能够提供的证明很少。当事人处于一个弱者的地位，所以我们能不能学学德国的规定。德国在国家赔偿当中，如果当事人要承担举证的话，只承担初步的证明责任。初步证明责任就是说你只要提出来，从常识上来判断，到底成不成立，按一般常理判断就行了。不能要求像行政机关承担举证责任那么严格。这里全部都是初步证明，也就是说，如果当时当事人提出来，法官认为差不多，事情这样解决就可以了。更细的问题，可以根据实际情况来决定，我想这是有利于保护当事人权益的。不过这个初步证明责任是不是比较难以操作呢？所以当时立法时就没有采纳。其实比如说像刑事赔偿里面，有一些事情当事人是可以讨论的，比如说当事人进了监狱、看守所，最后被打伤、打死，那么这是谁造成的，让谁来赔？当时也有人提意见说，当事人在失去人身自由的情况下，他完全在国家的监护之下，这个时候如果他被打伤了或者死了，那么推定这个责任就应该由监狱来承担。除非监管机关有证据证明是其自伤自残。实际生活确实有。比如说如果监狱揍你一顿，经常的情况是，你根本就不知道是谁打的，你要问是谁打的，监狱就说根本没看见。还有些情况是，比如当事人进去以后，监狱长一个眼色，就有人来收拾你。打完以后，你说要申请国家赔偿，找谁？犯人打犯人，应该去找谁？在这样的情况下，不利于保护这个权利。所以当时就曾提议，能不能要这样一条，当公民失去人身自由，已经在国家机关的控制之下，如果发生伤害，不管谁对谁错，推定监护方有责任。因为当事人没有自由，就在行政机关的监管之下，为什么不保护我？当然应该由你承担责任。所以说，犯人打犯人，也是你没有把他保护好，怎么能够犯人打犯人你不去制止？也是在你的怂恿之下没有把他看管好。曾经提过这个问题，不过监管机关坚决反对这一条，后来没有写进去，我不知道这次能不能写进去。这是关于举证责任的问题，我们提出一个初步证明责任，看看将来有没有可能我们把他写进去，来保护当事人的权益。
第七个问题，是一个很具体的问题，就是复议以后的国家赔偿。按现在
国家赔偿法规定，就是当事人申请复议，复议机关维持原决定，因此造成损害的，由原机关赔偿。如果复议机关改变原决定，这个改变有两种可能，一种可能是减轻，一种可能是加重。那么减轻的情况下，还是由原机关赔。只有在加重的情况下，加重的部分才是复议机关赔。这个事情将来怎么处理？因为现在已经提出来一个复议机关能不能当被告的问题。现在我们的复议机关当被告实际是两分法。维持的，复议机关不当被告；改变的，复议机关才当被告。现在看来，当时在制定这个法律的时候，也曾有人认为可能不太好。因为如果这样的话，复议机关拿到案件以后，他要不想当被告，避免当被告，即使原来的机关做的是错的，他也要维持。提出这个意见以后，国家机关就说，你们把国家机关看得太差了，该怎么样就会怎么样。但是现在的现实证明，不是这样做的。我已经看过很多这样的案例，上级国家机关，为了不找这个麻烦，不当被告，即使明知是错的，也予维持。现在考虑是否可以在复议以后，不管怎么复议，还是把复议程序看作是司法程序的一个阶段。司法程序里面，法院判了，如果双方当事人还是不服，还是把对方当被告，法院没有当被告。能不能把复议机构也看成是司法程序的一部分？这样，双方不服都可以去告。总之，复议机关不当被告。现在，
国家赔偿法在讨论的时候，他们列举了很多的理由，觉得不当被告要比当被告好。我觉得也有一定道理。因为作为一个司法程序来看，实现这一点，他必须有一个条件，那就是公正。如果
行政诉讼法要变的话，这种赔偿案件会不会有影响？如果复议机关不当被告，那么所有的赔偿案件都应该由原机关来赔，这也是一个可以讨论的问题。
第八个问题，是关于赔偿的标准。我想这个赔偿金在性质还是有区别。有的时候可以这样说，这个赔偿是有补偿性质的，你缺的一块，给你填满。如果你受到损害了，是冤枉的，那么你冤枉的这部分，就会用国家的钱来给你填平，带有补偿的性质。也有一些是带惩罚性质的。国家机关做了违法的事情，损害了老百姓的权益，要受到惩罚。这是很自然的。因为老百姓违法闯了红灯，要罚。那么国家机关做了错事，不罚吗？所以带有惩罚性质。还有一种是慰抚性质。比如说精神赔偿。所以，这个赔偿标准我觉得有这么三种不同的性质。有时候是合并的，有时候有区别。现在我们国家的法律规定是怎么样的？首先，人身赔偿，就是人身自由受到损害以后，按去年全国的日平均工资来计算。现在的平均工资已经达到七十多块了，那个时候十块钱还不到。这是怎么来的呢？当时曾经讨论过。深圳的人说，深圳的经济走在前头，那时候他们可能一天就有三四十块钱，所以，应该按照地区的平均工资来算。甘肃的人挣的少，所以就应该赔的少。这时候，甘肃的人就不干，落后的地区就坚决不干。人的自由还有价格不同吗？人和人有什么区别，为什么要采用两个不同的价格标准？后来有人就说，用全国的平均工资，平等的给予赔偿。再有一个就是农民工的赔偿。一个是城市的，一个是农村的，结果城市的赔的多，农村的赔的少。农民的生命和城市里面的价格不一样？ 还有人提出意见说，按照日平均工资标准，高于日平均工资的，赔偿金额可以高一些，但是，不能低于日平均工资。因为在一些比较不发达的地区，他们的日平均工资可能还达不到七十块钱。比如说农民工一天就拿不到七十多块钱。那也要按这个最低的标准。这样行不行呢？现在还没有定论，但是有这么一种倾向，我们可以在地区上存在一些差别，其他差别不能再有。我不知道在较落后的地区能不能接受。另外一种意见就是认为日平均工资太低，所以也有人提出来，人身损害的赔偿，按照日平均工资的一到三倍，最高到三倍。这个意见里面是不是也带有一定的惩罚味道呢？我觉得，比如北京的人受到伤害以后，被关了5天，赔350块钱，总觉得难以接受。行政机关违法拘留，三倍就是1000块钱左右，是不是能够让人心理上稍微平衡一点。一倍到三倍这样的看法也在议论。
国家赔偿法里有一个很大的缺陷，就是没有规定精神损害赔偿。受到损害的人，可以赔礼道歉，可以消除影响，但是没有说给予精神损害赔偿。现在如果还不给精神损害赔偿，那是无论如何也说不过去的。我想，从某种意义上说，其实精神损害赔偿在今天比实际损害赔偿还要严重。比如佘祥林的一家，他自己一点罪都没有，就被抓起来，被关在监狱里面十几年，他父母后来在申冤的过程中都死了。我们如果设身处地地想一想，这个精神损害有多大，这不是金钱所能够赔的。所以，给予一个比较高的赔偿，我认为完全是应该的。上次有一个妓女嫖娼案，我看了以后，发现赔了七十几块钱。麻旦旦被关了两到三天，就放出来了。按照人身自由赔偿，就是七十几块钱，没有精神损害赔偿。公开道歉，抓错了，这就完了。而且这样的事情，不止一次。这是不能容忍的事情。还有到医院里面检查这个问题，简直是胡闹，要知道把这个小姑娘抓起来以后，再放出来，她的精神上遭受了多大的损害，她父母精神上受到的损害，这是很难用钱买来的。所以我们如果再不讲精神赔偿，就实在没法交代了。今后的赔偿法一定要写上精神损害赔偿。我想这已基本上也形成了共识。如果简单一点，可以按照民事赔偿来处理。我认为有权机关对老百姓造成的损害，比民事主体之间造成的损害要严重的多。所以我们能不能在民事赔偿的基础之上，再要求的更高一点。这个我觉得也是一个可以讨论的问题。在赔偿的问题上，我们能不能使用惩罚性赔偿的标准。我刚才说过，老百姓如果做了一个坏事，就要接受惩罚。比如说，把外面那个电线杆踢倒了，你就要受到两个惩罚。一个是这个电线杆值多少钱，你就要进行赔偿；第二个，就是处罚你。那么国家机关做错了事，损害了老百姓的权益，是否也应该受到惩罚，这是个平等的事情。上次美国人来，我们问他关于惩罚性赔偿的问题。（王锡锌：联邦侵权赔偿法里面专门排除了这个惩罚）。但是加利福尼亚州就有。他们是罚有故意、恶意造成损害的个人、数目较大，最后其实还是政府买单。我个人感到，按照现在的情况来说，应该把惩罚性赔偿写进去。这样一来，赔偿的金额跟原来的实际损失就有很大差别。加上精神损失赔偿，惩罚性赔偿，人身损害方面规定一到三倍。财产损害方面，我们现在是损失多少就赔多少。实际上，某些可得利益，他们提出的必得利益我觉得也可以考虑。原来是这么提出的，比如说，电视机运到这里来被我损坏了，那么，电视机原来买一个多少钱，我就赔你多少钱。那么我现在提出来，我要是到别的地方去，这个市场上能卖多少钱，你就要赔我多少钱，恐怕很困难。但那些必然能够得到的、预期的利益，比如利息，我觉得在财产损害赔偿方面，也确实应该考虑。这件事情在制定
国家赔偿法的时候，曾经讨论过。那时说国家没钱，国家穷，让他赔的多的话，他赔不起。但是现在还能这么说吗？
